美國證據法入門序
所有的法律程序都必然涉及「事實認定」與「法律適用」兩種不同性質的法律思維判斷，其中「法律適用」所需的專業知能是台灣法律人學習過程的主要課題；反之，「事實認定」所需的專業知能，在台灣卻絲毫不受重視；特別是其中的證據法，相較於其他法律學科的蓬勃發展，可說至今仍是一片荒原。 尤其，近幾年國內如火如荼推動交互詰問，諸多有關證據的爭議經常成為訴訟程序中控辯雙方異議與爭執所在，更糟的是這些爭議常常無法從法院得到合適的裁定或處理，這種狀況也益發突顯台灣證據法落後的未開發狀態。 為了開拓這片荒原，我們特別選了這本證據法翻譯出版。在國內為數有限的證據法書籍中，本書應是最佳的入門書。希望可以藉此書引發國內法律界對證據法的興趣與重視，增進對證據法的基本認識，並促進證據法的發展。 本書是以美國聯邦證據法（Federal Rules of Evidence，或譯「聯邦證據規則」）為討論對象。美國聯邦最高法院首席大法官華倫（Earl Warren）於一九六五年指派組成一諮議委員會（Advisory Committee）負責草擬適用於聯邦法院程序的證據規則，經過十年的反覆討論修正，到1975年7月才由國會通過，成為正式的聯邦法律。到2001年為止，又陸續進行了若干修訂，才成為今天十一章，六十七個條文的「聯邦證據法」。 在聯邦證據法制定以前，聯邦法院所適用的證據法，是自common law時代以來所形成、以判例形式存在的的證據規則。聯邦證據法的制定在聯邦法院體系中相當程度達成了使聯邦證據法體系化、容易理解，以及統一不同法院轄區分歧見解的功能。美國是聯邦國家，各州有自己的司法體系、訴訟程序與證據法規。一般認為，聯邦證據法的規定相當慎重嚴謹，雖然在某些證據法新問題的處理上，不如一些州（如加州）採取較為進步、彈性的立法，而略嫌保守，但也因此受到廣泛的重視對各州的證據法產生一定程度的影響，其條文甚至為若干州所大量直接襲用。 在此要提醒讀者，美國絕大多數的民、刑事案件是由各州法院管轄，聯邦證據法僅適用於聯邦法院體系，既不是美國唯一的證據法規，更不是主要適用的證據法規。聯邦法院相較於州法院體系，處理的案件比較少，有較充裕的預算及時間，因此證據法的規定也相對較為詳密、嚴格。就國內法院體系的案件負荷量而言，如要參考美國證據法，有必要仔細斟酌聯邦證據法部分規定背後的成本因素。 再者，聯邦證據法雖名為證據法，但其內容並未包羅所有證據法應處理的主題，例如目擊證人指認的規則、當事人的舉證責任範圍、刑事被告自白證據能力的的具體認定標準等，就沒有規定，而仍散見於判例法，一般的證據法教科書也不太討論，反而多放在刑事訴訟程序（criminal procedure）中探討。 本書譯自Arthur Best所著“Evidence, Examples and Explanations”（1999年第三版）。本書作者為美國科羅拉多州丹佛大學法學教授，作者除本書之外，尚有其他五本法學著作出版，其中包括負責修訂編著頂頂大名的大部頭證據法權威著作Wigmore on Evidence（2001年版，厚達一萬多頁），該書是已故的證據法大師John Henry Wigmore（1863-1943）的名著，Wigmore雖已過世多年，出版社仍不定期請知名學者修訂更新，可見其重要性。 本書原名「證據實例與解說」，其內容並非一般證據法則之學術性討論，而是以闡釋美國「聯邦證據法」的規定為主，其結構亦非逐條釋義，僅是擇要說明。本書具有以下幾項特點：一、本書對許多證據法基本觀念，如關聯性、傳聞證據、證人彈劾等，作了簡明清楚的討論說明，相當適合作為對證據法有興趣讀者的入門書；二、書中以大量篇幅列舉證據法問題實例，並運用證據法則作詳細解說，實用性高，可供與理論說明部分相印證，也克服了一般證據法論著過於抽象、理論性的缺陷；三、書後附錄的聯邦證據法條文，多數附有簡要註解，亦有助讀者在最短時間內得窺聯邦證據法全貌。本書畢竟是入門書，而非大部頭的學術著作，處理部分證據法問題的方式，難免有稍嫌簡略或遺漏的缺憾。不過，國內證據法發展仍在起步階段，本書的出版正適於現階段的需要；至於本書未能深究的部分，則有待後續有志證據法研究者的進一步探討引介。 由於本書主要目的在於介紹聯邦證據法，所以有些重要問題，如證據法的一般原則、證據法的體系架構、證據法與訴訟程序的關係、證據種類、舉證責任與證明程度等重要證據法問題，本書並未論及。有興趣對英美證據法進一步研究的讀者，譯者就個人蒐集、瀏覽證據法書籍的一些淺見，在此提供一些進一步研讀的推薦書目： 英國出版的Outline of the Law of Evidence (Colin Tapper, sixth ed, 1986, Butterworths) , Elliott and Phipson Manual of the Law of Evidence (D. W. Eliiot, 20th ed. 1987, Sweet & Maxwell) 和美國出版的An Introduction to the Law of Evidence (Graham C. Lilly, 3rd. ed., 1996, West)。 這三本都是理想的入門書，Outline一書分為證明與證據能力兩部分，對普通法與英國成文證據法的證據概念與證據規則，作了簡要的整理， Manual 與An Introduction 則分別就英美兩國的證據法體系作精要的介紹，並顧及證據法與訴訟程關係的討論。 想進一步深入研究的讀者，可以參考美國的 McCormick on Evidence (John William Strong , Charles Tilford McCormick, Kenneth S. Broun, 1999, West), 英國的Cross and Tapper on Evidence (late Sir Rubert Cross, Colin Tapper, 1999, Butterworths)和Murphy on Evidence (Peter Murphy, 6th, 1997, Blacks tone Press Limited), 這幾本書都是份量足夠，探討問題相當深入的一般證據法名著。特別對刑事證據法有興趣的人，可以參考英國出版的 Criminal Evidence (Richard May, 4th ed. 1999, Sweet& Maxwell)。以上的英國證據法著作都是文筆清順、娓娓道來，讓人有循循善誘、漸入佳境的感覺。讀過「訴訟技巧」（“Trial Techniques” by Thomas A. Mauet, 由筆者與方佳俊合譯，商周出版）一書的人，對於作者文字的鍊達可能還有印象，或許想要看一看同一作者 Thomas Mauet與Warren D. Welfson合著的“Trial Evidence”（筆者尚未取得此書，恕尚不能置評）。 以上所舉各書，都是筆者所蒐集的英美證據法著作（斜體字部分為最新版，非筆者收藏版本）。為方便證據法初學讀者進一步研究參考，乃不揣淺陋，略作介紹，尚祈識者諒察。 本書之出版，距李學燈教授翻譯「證據法之基本問題」（1960年出版，1971年三版，世界書局）已經四十二年，這四十年中，台灣雖有若干證據法著作問世，卻少有證據法譯著出現（其實其他嚴肅的法律譯著也十分少見），法律學者對於翻譯外國著作顯然缺乏興趣，學術界的獎懲制度對翻譯工作未能提供合理的肯定與誘因，殆為主因。未能善用簡便有效率的翻譯作為工具則是台灣法學發展相對於其他社會科學明顯落後的原因之一。筆者另外在此想要聲明的是：出面翻譯美國法著作，並不表示贊成全盤採用美國制度。「言必稱美國」的風氣，最近開始在台灣的刑事法界流行，不少實務界人士充滿「保障人權」與「正當程序」的熱情和使命，可惜許多法律人對美國法的理解既不夠深，也不夠廣，筆者於實施公訴過程中，在刑事實務的相關文書與言論中，就不時發現有關美國法觀念的錯誤、誤解或似是而非的論調。 如果多數法律界人士對美國法律的瞭解仍然如此青澀，移植美國法利弊得失的正確評估與適當準備自然談不上，既然如此，刑事司法改革的主導者斷然決定師法其心目中理想的美國刑事程序與證據規定，急切修正刑事訴訟法的改革成果，自然令人不敢表示樂觀。以更宏觀的觀點思考，與美國同為普通法系的國家（如英、愛、紐、澳、加等國），其訴訟程序或證據規定與美國仍有諸多重大差異，其間道理何在？大陸法系的歐陸國家採用不同程序制度，又普遍沒有獨立的證據法規，其刑事偵審程序的公信力與效率，何以仍然獲得相當的肯定？可惜這類警語在改革的巨流中猶如雪泥鴻爪，難以發揮作用。或許只有待三、五年後，塵埃落定，才能撇開各種口號、標籤，平心檢視刑事訴訟制度改革的成本、效益與流弊，冷靜思索下一步的方向。 本書譯文初稿原由郭乃嘉小姐獨力完成，嗣經蔡兆誠律師推薦，交給筆者審訂。後因考慮原譯者不具法律專業背景，經與出版社溝通，決定全面改譯。改譯工作第一至第五章及附錄由筆者負責，第五至第十章由兆誠兄負責。因為改譯稿的一般性文字多數仍然沿用郭小姐原來譯文，遂決定以三人合譯形式問世。另外，為了便於國內讀者的理解，譯者除了在不失作者原意下，力求譯文的明白暢達，也附加了一些譯註（以“*” 表示）。本書附錄中的聯邦證據法條文，係以「訴訟技巧」一書所附「聯邦證據規則」為藍本，經過若干修訂而成，一併在此說明。 這本書的改譯過程多經波折，幾度幾乎宣告難產。我把大部分公餘時間投入這件工作，由於時間不甚寬裕，兼之求好心切，進度相當緩慢，壓力相當沈重；本書內文除實例解說以外，因作者筆調接近學術論述，又常對於同一問題不厭其詳反覆申論，為了避免用語重複，屢屢使用不同文字句法表達相同概念，增加不少譯事的困難。總之，從事這件工作感覺上簡直有如接受懲罰。 本書的改譯，雖然譯者已經盡力為之，然因學養見識所限，錯誤必定難免，還望讀者諸君多多賜教。 最後，感謝兆誠兄慨然撥冗下海共同奮鬥，解我於倒懸。更謝謝林教授鈺雄兄在百忙之中抽空賜序，讓本書增色不少。美國律師Brian Kennedy是三位譯者的好朋友，遇有譯者請教，總是熱心解說，毫不藏私，熱誠情誼可感。筆書任職的台北地檢署檢察長施茂林先生，知道我在公餘尚須清償稿債，對我十分體諒，也賜予很多指導和勉勵，在此特申謝忱。內人和我的家人，對我長期在下班之後尚須伏首案前，有失父職，卻很少抱怨，讓我在困頓的筆耕過程中減輕了許多壓力，也應該感謝他們。有元照出版公司對譯者一再延宕的諒解和對校正重譯稿的細心，這本書才能順利面世；同事朋友中有許多人對我多所鼓勵協助，都是我要在這裡一併致謝的。台北地檢署主任檢察官蔡秋明
如何以他山之石攻錯？
我們如何面對一本外國的證據法教科書？在此，三點認知值得一提：一、各國證據法面臨諸多的共同問題；二、研習證據法有助於法律思惟邏輯的訓練；三、相同的證據問題在不同的訴訟構造有迥異的運用與評價。一、各國證據法面臨諸多的共同問題 1589年4月22日，德意志Trier 校長Dr. Dietrich Flade因巫師罪名而被捕：他被控施用巫術、與魔鬼締約、製造雷雨、驅使蝸牛消滅農作等犯行。這類案件在中古時期的歐洲，本來不足為奇，因為短短三個世紀內，數以十萬計的人（絕大多數是女性）歷經巫師審判的煎熬。被告典型的訴訟歷程是被控巫師罪名、否認犯行、刑求自白、招認共犯，最後被公開行刑、活活燒死。 然而，Flade可不是一般的被告：他在被捕時身兼Trier參審法院的審判長，更諷刺的是，他曾經審判過八位女巫──當然，所有的被告都歷經以上的典型煎熬。沒有人比Flade更瞭解被控巫師罪名的被告將會受到什麼待遇，Flade因而一度脫逃，後來，脫逃成為犯巫師罪的證據；應該也沒有人比他更瞭解當時沒有自白不能定罪的證據法則以及一旦自白後必將宣判的死刑，儘管如此， Flade最後還是不堪當時取得自白合法手段──刑求──的凌虐，鉅細靡遺自白施巫經過並招出其他共犯。最後，雖然歷經對質與詰問，但在被捕後不到半年的時間，Flade仍然被判死刑，只能留待歷史學家來翻案了。 四、五百年之後，一本講解美國證據法的中譯本在台灣問世，裡面也提到「脫逃是不是有關聯性的證據？」「何種自白有證據能力？」。儘管場景從中世紀的日耳曼移轉到當代的美國及台灣，儘管訴訟構造及證據法則有了長足的進展，但只要是訴訟法，都必須面對許多共同的證據問題，這是美國證據法對於台灣讀者的意義之一。 其實，以關聯性的判斷（第一、二章）為例，本書裡面所提的問題（如向來不守交通規則的駕駛習慣與本案交通過失的關聯），大多也會出現在我國的法庭。又如，先前不一致證詞的引用（第四、五章），同樣再三困擾我國與德國法庭，而在訴訟構造迥異於美國的德國法制，運用直接審理例外法則的結果，甚至於和傳聞例外法則殊途同歸。性侵害案件被害人性經驗證據的禁止提出條款（我國性侵害犯罪防治法§14），也是另外一個例證，本書所提美國聯邦證據法較為細緻的處置方式（第二章），對於我國法官判斷同條但書（例外容許條款）應有頗為直接的助益。至於什麼情形應該聽取專家證人（鑑定人）證詞的問題，本書提供的案例及標準（第六章），幾乎也無國界之分。二、研習證據法有助於法律思惟邏輯的訓練 訓練法律思惟的基本邏輯，是研讀外國證據法的另外一個理由。無論何國的證據法則，都是人類知識與經驗累積的成果。例如，捨棄水試法（將被告丟入河水，沉者證明其無辜，浮者因受魔鬼之助而應判定有罪）、禁止刑求取供並否定自白具有百分之百的證明力，象徵理性的力量與思惟的邏輯對現代證據法的影響。越來越多的可靠資訊，讓我們認識到自白形成的諸多原因及其評價的限制，這點，當然也反映在現代各國的證據法則。 容我這麼說：「縱使是外國的證據法，探究其各個法則形成的理由，也可以幫助本國法律人養成嚴謹的證據思惟邏輯。」再以本書所提的關聯性的判斷為例，儘管習性推論（如：被告曾經搶劫過加油站─→被告是竊賊一類的人─→被告在本案中搶劫烈酒商店）看起來合乎許多芸芸眾生的「常識」，但是現代的證據法卻禁止這種習性推論，以免導致移花接木的謬誤或造成未審先判的偏見。反之，如果被告涉嫌破壞特殊警報裝置而侵入住宅行竊，而被告過去曾有使用相同技術行竊的前科，這些前科可以用來推論被告在本案中亦有如此行竊的特殊技能。即便是卷證併送制度底下的實務家，也應該具備這種細膩的邏輯思惟能力，而本書提供不少這類的素材。再如，排斥警員觀察報告（第四章）的理由（將被告定罪帶給執法人員的利益可能讓他們有在記錄中作假的動機），同樣值得我們警惕，即便終究不得不使用這類證據的職業法官，至少也應該在證明力層次時審慎評價這些因素。靈媒（第六章）是另外一個有趣的案例，雖說結論上幾乎沒有人會讓靈媒上以專家證人（鑑定人）的身分出庭作證，不過本書所言的三點說理，還是令法律人會心。至於環環相扣的驗真法則（第八章），更是養成法律人嚴謹推論的最佳教材。 再者，儘管這本美國證據法所提的諸多法則，是為了陪審團而存在，但這並不表示職業法官可以忽略這些法則的形成理由或者不需要相同的推理訓練。當台灣判決出現「被告獐頭鼠目、顯非善類」、「不是你（被告）幹的你為什麼要自白」或「被告如果沒罪為什麼要向被害人跪地求饒」的推論時，我們不得不正視證據基本邏輯在我們法學教育上的不足。三、相同的證據問題在不同的訴訟構造有迥異的運用與評析 值得同時銘記在心的是，相同的證據問題在迥異的訴訟構造底下有不同的運用與評價，辯明這點可以避免「馮京當馬涼」的謬誤，簡言之，差異的問題應該念茲在茲。其實，比較法研究常常會意外發現許多類似《圍城》的情境：裡面的人想衝出來，外面的人想攻進去。大家也都知道直角上升、炸彈開花和花式翻滾是令人叫絕的航空特技，但是我們對747民航駕駛的期待可不是這種令人嚇出冷汗的技能，而是穩健的起降航行，安全舒適地把旅客送到目的地。 傳聞的排斥法則及容許例外（第三、四章），為此下了最好的註腳。我們不妨細讀本書的案例思索：在職業法官作為審判主體並負撰寫判決理由義務的我國法制，逕行於證據能力層次便區別並排斥傳聞的作法，究竟有何等程度的意義？當場印象、激動陳述、臨終陳述都是可以拿來檢討的舉例，對於我國而言，先大費周章去區別傳聞的定義再繞一圈來包攝這些例外，是不是未來我國證據法的不二選擇？讀者不妨以本書第三、四章的舉例，遮住解答後自行測試如此區辨的難度，體會作者開宗明義所言「瞭解傳聞法則的人看起來像是某個神秘組織的一份子」，同時探究這些制式規則對於我國法的意義（尤其是我是火星王案、ABC Pizza案、公寓紙條案、告示板油漆工案等等）；在此脈絡，同時值得比較的是，德國法制（以負判決理由義務之職業法官為主軸）適用直接審理的結果，原則上一來排斥警訊筆錄、二來容許親自出庭的傳聞證人、三來也兼及本書所提的原本法則（第八章）。 回到航空機的比喻，特技飛行和民航駕駛的區別，本來就不在於優劣，而在於目的及需求為何：這正是我們必須清楚決定的事，而正確瞭解才能明智抉擇。遺憾的是，從繼受德國法到移植美國法，土法煉鋼式的理解向來是我國法制史常見的通病。直接審理原則在台灣半世紀以來的扭曲誤用，正是一例，只要這種郢書燕說的模式不變，我們絕對有能力再曲解另外一套包括傳聞在內的證據法則。譬如，當美國聯邦證據法必須用高密度的立法來承認「27＋1種（一網打盡的概括式例外）」傳聞例外之際（數量依照界定標準而略有差異），我們的立法者卻自信只要短短五個法條的幾種例外（證據章草案§§159-1~159-5），就可以「移植」兼「改良」這套複雜的證據法則，這和當初我國立法者只抄襲直接審理的原則而幾未制訂其例外的錯誤，如出一轍。希望本書中譯本的問世，能讓更多人瞭解癥結何在，避免相同的災難。 最後，儘管我們是歷史上的繼受法國家，需要大量的法律翻譯書籍作為活水泉源，但向來的問題是，專業法律人並不特別熱衷於翻譯原始文獻，而僵硬的學術評價體系幾把翻譯者貶成九官鳥，誤以為其工作「毫無學術創意與貢獻」；許多蔚為經典的外文法律文獻，最後留待非專業法律人翻譯的結果，往往是不忍卒讀。慶幸的是，歸功於兩位譯者，蔡秋明主任檢察官及蔡兆誠律師的孜孜用心及專業素養，本書成為國內急需而又罕見的法律翻譯佳作。相信國內的法律人，對於這兩位譯者的法律專業能力應不陌生，他們都是刑事程序法研討會的基本成員，曾為我國刑訴開拓不少視野；至於順暢的譯筆及用心的校注，讀者當能明白體會。台灣大學法律學院助理教授林鈺雄 2002年11月11日於草山山麓
