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元照: 法律學習.研究 > 智慧財產權 > 智慧財產權綜論

原住民族傳統智慧創作專用權

原住民族傳統智慧創作專用權

【作 者】林三元
【書 號】 5Z003RA
【出版社】 元照出版公司
【出 版】 2013/09
【版 次】 1
【ISBN/ISSN】9789862553152
【定 價】450
【特 價】405
 開學季.教科書:法學院進階課程201902
 
 
 
 本書簡介
「原住民族傳統智慧創作保護條例」賦予原住民族或部落「智慧創作專用權」,創設了新型態之財產權,然學理上缺少對此權利內涵之討論,本書即係提出智慧創作專用權之正當性判斷之論述。
本書認為,智慧創作專用權之正當性基礎在於:重現原住民族之「文化主體性」以及擴大原住民族文化表達之「外溢效果」。前者強調智慧創作專用權之「文化性」,此乃建構多元文化社會之必要條件;後者構築智慧創作專用權之「經濟性」,係為避免保護新類型財產權,導致公共領域素材減少,甚至減少文化新創的產生。
 
 圖書目錄
作者創作的背景與價值/劉尚志
做一個善於聆聽的法律人/孫大川
「緣」來、「原」來/林三元
第一章 緒 論
 第一節 前 言/1
 第二節 新權利、新議題/9
 第三節 本書之研究目的/10
 第四節 本書之章節架構/13
第二章 智慧創作專用權之財產權屬性與相關文獻探討
 第一節 資源配置、財產制度與原住民族智慧創作/18
 第二節 財產權、公共領域與圈地運動/44
 第三節 財產權之正當性判斷理論與智慧創作專用權/65
 第四節 多元文化的面貌——原住民族傳統習慣與現行法制/83
 第五節 小 結/90
第三章 研究方法與過程
 第一節 方法論與研究方法/91
 第二節 原住民法律議題之研究方法/92
 第三節 向來之法學研究方法/94
 第四節 質性研究的典範/95
 第五節 質性研究之評價標準與研究倫理/110
第四章 實證資料分析與發現
 第一節 受訪者之基本資料/116
 第二節 研究發現/118
 第三節 本章總結/232
第五章 結 論
 第一節 研究心得/240
 第二節 後續研究/244
 第三節 研究建議/245
參考文獻/253
附 錄
 一、原住民族傳統知識創作保護條例/271
 二、立法院公報第96卷第85期院會紀錄/276
 三、圈地法案/316
 四、圈地地圖/317
 五、受訪者基本資料/318
 六、研究參與同意書/319
 七、協助謄寫逐字稿同意書/321
 八、行政院原住民族委員會辦理部落核定作業要點/324
 九、行政院原住民族委員會推動原住民族部落會議實施要點/327
 十、信義鄉潭南村部落會議開會通知單/332
 十一、99年度雙龍部落會議第二屆第十二次會議紀錄/336
 十二、99年度雙龍部落會議第二屆第十三次會議紀錄/338
 十三、達瑪巒(地利村)部落99年度第十次部落會議會議紀錄/243
索 引/347
 作者簡介
作 者
林三元
現 職
灣高等法院臺中分院法官
國立交通大學科技法律研究所兼任助理教授
經 歷
臺 灣臺中地方法院法官、庭長
學 歷
國立交通大學科技管理研究所科技法律組博士
英國愛丁堡大學法律研究所創新、科技與法律碩士(School of Law, University of Edinburgh, LLM. In Innovation, Technology and the Law)
國立台灣大學法律學系學士
 
 序 文

推薦序

作者創作的背景與價值

 

台中高分院的林三元法官,一個熱情洋溢與勤學不倦的法官,完成了原住民傳統智慧創作保護的研究,不但在學理上建構了一套新的思維,更透過實證研究闡述了法學的社會價值。

我認識三元法官已經超過十年,他的求知慾望及旺盛生命力,不但引領自己在學識上的積極成長,更帶給周邊的人寬廣的知識分享與生活經驗。
三元在2003年進入交通大學科技法律研究所,是本所歷史上第二位考進博士班的。早年在英國攻讀碩士時,他就以法學研究為主,不是修些課就拿學位的;加上在實務界工作多年,就讀本所時,對於研究方法的創新,以及理論與實務的結合,特別是社會經濟與實證研究,有著高度的熱忱及投入。三元在博士生階段,已經協助開設基礎法學的課程,他的口語流暢,思路清晰,加上生動活潑的教學,是本所授課的台柱之一。

更令人激賞的,三元將經濟分析以法律人的語言融入法學教育之中,讓債總、債各課程都活絡起來,不再是艱澀難懂的法釋義學;他在科際整合上,實證了唯有不同領域都能有相當深度的基礎時,才能跨越領域融合知識。科際整合不是將個別領域的語言交互引用一番,就稱得上是整合的。國內對於跨領域知識整合已經喊了好多年,我們常發現所謂的法律經濟分析,是不懂法律的經濟專家,套用經濟理論與模式來分析法律;對於法律人而言,這樣的對話基礎與整合共識,是薄弱的,是無感的。至於跨領域的培訓,更常見的是「智慧財產管理」,將智慧財產權法的教學,加上商學院的課程,再偶而請技術專家來解說特定科技的粗淺概念,這般地表面加總,就號稱可以培養既懂法律、又懂科技,還懂管理的人才,豈不怪哉?

研究方面,三元透過長年的實務經驗,以及不斷求知求新的毅力,協助我們將實證方法帶入法學研究中,更將經驗與研究實踐在法學之中。伴隨著對知識的體驗與成長,三元在進行研究時,深入其境親身體驗,發現原住民「分享」的觀念與傳統,相對於智慧財產權專有與「獨占」的基本法理格格不入外,更提出保護傳統智慧創作,必須融入民族特有的決策模式,方能有效處理由於科技創新所衍生的法律權能。他的論文超越了將實證作為研究的方法之一,更重要的,他闡釋了「實證」其實就是法律設計、形成與實施的「實際驗證」。
三元在質性研究上下了不少功夫,對於法學研究有相當大的影響。由於台灣的法學教育對於量化分析能力的建構相當有限,加上量化方法本身的侷限,本所在推動實證研究時,深知以質性為主,以量化為輔,可以讓法學的研究更符合法律人深度求真求知的習性,對於學理的探討及實務的論辯,都有直接的助益。

交大科法所在法學的實證研究上,是台灣法學界的先驅,對於實證研究,我們認為不僅是一種研究方法,更是拓展法學價值與理念的實際作為;因此我們所倡導「實證化、國際化、整合化」,其背後的理念就在於透過對於學理與實務的實際驗證,我們才能深刻理解,法律是人類共同生活的經驗,不是在一國之內宣稱法學盟主的狹隘心態可以成就的;法律之可為多元社會的規範,是因為規範本身就必須是多元整合的。

這本書不僅顯現了三元在學術研究上創造的價值,更重要的意義在於三元在創作過程中,經歷了與交大科法所的共同成長,體驗了這段學術研究的歷程,見證了一段法學研究與法律實踐的歷史軌跡。交大科法以這樣的博士為榮,我則何其幸運,在個人的學術生涯中,能有這般引以為傲的學生、朋友與同事,特為之序。


交通大學科技法律研究所創所所長
台灣科技法學會理事長
劉尚志


 

 
 

推薦序

做一個善於聆聽的法律人

 

這幾年最令人振奮的一件事,就是愈來愈多司法實務界的人,願意停下來專心聆聽原住民的聲音。國家法律終於有機會接受民族文化差異的挑戰,重新審視追求公平、一致和穩定的法律秩序背後,我們可能犯的邏輯暴力。
其實日據時代以來,日本殖民政府劃定「番界」,推行非一般化的「番政」,1945年之後,中華民國政府更沿襲前朝政策,設置30個山地鄉和25個平地原住民鄉鎮市;在在顯示這兩個現代型國家,原本就已經注意到並承認了台灣原住民族的差異事實。不過,他們都將「番政」和「山地行政」視為一種「過渡性」措施,引導原住民像主流社會認同,並認為這是原住民完成現代化的必經歷程。正因為如此,一百年來的原住民政策,只有行政操作,完全沒有法律建構;是一個只能以生活改善來搪塞、嚴重跛腳的民主政治。

真正改變的契機始於1990年代初的修憲工程,這是原住民「法律存在」的第一個高峰。它不但明確規定原住民中央民代的席次(第4條)、肯定多元文化(第10條第10項)、強調「民族意願」(第10條第11項),更在1994年將「原住民」正名入憲。這之後,有關原住民族的專屬法律才一一出爐。而2005年,「原住民族基本法」的通過,則是另一座高峰,深化了民族的主體性,全面挑戰我們既有的法政思維,其衝擊層面極為深廣。基本法頒布之後,許多相關子法之遲遲未能推出,難度不言可喻。

瓶頸的突破,需要兩個方面工作的配合與努力:一是思想層次的躍昇,真誠接受多元與差異,從法理的高度,反省我們的法律秩序;一是深入實務層面,從具體實踐的經驗中,累積解決普遍與個別、統合與殊異間矛盾對立的判斷能力。基本上1990年代之後,台灣在接引國際原住民運動的成果,吸收新一代人權思想的啟迪上,都有相當的進展。台灣社會的多元性,已經是大家共同接受的現實。但是,20年過去了,為什麼唯獨在原住民的法政議題上,我們成長的有限甚至原地踏步呢?我認為法界實務的參與和研究太少,應該是主要的原因之一。在避免觸法的顧慮下,行政部門只能在既有的法規框框裡打轉。思想的開明,如果沒有實務的回應,永遠只能是觀念的存在。這正是當前原住民族法政世界面臨的處境。

作為一位法官,三元兄的這本論著,為我們做了觀念與實踐間對話的絕佳示範。他回到原住民實際的生活世界,論證了原住民族傳統智慧創作專用權之正當性。這或許可以為我們停滯不前的「原住民族基本法」,帶來鬆解之道,一如太平洋的風吹開我們長久被禁錮的心門。我知道三元兄有一顆柔軟的心靈,一對善於聆聽的耳朵;有一位愛護他的岳母和美滿的家庭,也有許多相互砥礪的朋友和同事;我深信這些資產一定會讓他的判決更符合人性,他的法律素養更能貼近苦難的人間。

行政院原住民族委員會主任委員
孫大川
2013年3月4日
 

 
 

自 序

「緣」來、「原」來

 

父親參與闢建中部橫貫公路之後,與軍中同袍繼續留在梨山工作。幼年時期的我,曾經在梨山居住過數年,父親過世後,母親與我雖搬離了梨山,但在小學寒暑假期間,仍然多次上山造訪故人。在我兒時的記憶中,偶有原住民朋友到家中與父母親閒聊,他們腰間配戴獵刀的英雄模樣,深深烙印在我童稚的腦海中!也許正是這一段因「緣」,成就了日後我對原住民法律議題的關心與興趣。

2007年12月,攸關原住民族文化資產保護法制,以及一般人民對於文化素材接近、使用權限的重要法案——原住民族傳統智慧創作保護條例——終於立法院通過 ,並經總統公布 。但是,與原住民族有關的法律議題,一直不是台灣法學研究的主流,這個全新的法律,也未引起法學界太多的關注。
法案通過之後,我多次參與行政院原住民族委員會舉辦的會議,也經常到部落與原住民朋友溝通新法的相關問題。心中期待的是,新法可以為長期以來受到法律忽略的原住民族文化,提供新的法制基礎,進而喚醒主流社會,尊重多元文化。而在原創條例的規範下,原住民族或部落得就特定之傳統智慧創作(宗教祭儀、音樂、舞蹈、歌曲、雕塑、編織、圖案、服飾、民俗技藝或其他文化成果之表達),透過法定程序申請取得智慧創作「專用權」。換言之,原創條例創設了前所未有的權利類型,而此種專屬於原住民族的新型態權利的立論基礎為何?權利保護之正當性何在?均有必要透過更多的討論,才能逐漸形成共識,進而成為原住民族與主流社會對話的根本所在。

在交大科法所就讀博士班期間,我接觸到不同於傳統法學研究方法的新視野,學習如何從跨領域、科際整合的觀點,探索法學議題。因為這些啟發,讓我有勇氣嘗試著以社會科學質性研究的取徑,走進部落向原住民朋友學習,完成訪談之後,再透過紮根理論編碼程序分析文本資料,逐步建立屬於本土的保護智慧創作專用權之正當性理論!相較於傳統法學研究方法而言,這樣的研究方式,相信是一種新的嘗試與突破!因此,本書除了提出「智慧創作專用權」正當性判斷之理論外,亦希望從不同的研究方法出發,藉由社會科學的視角,省思法學研究方法的其他可能方向。

本書得以順利付梓出版,首先,要感謝交大科法所劉尚志教授,在我就讀博士班期間的指導與提攜,讓我有幸得以一窺深奧的學術殿堂。我也要感謝交大科法所所有老師的教導,尤其是王敏銓老師在學術研究上的身教與言教,對我有莫大的啟發。其次,我也要對台大法律學院蔡明誠教授、台英國際商務法律事務所主持律師羅明通博士,深深表達誠摯的謝意。蔡老師是原創條例的權威學者,老師的精闢觀點,對於本書的論述內容,深具啟發。羅律師在著作權法方面的論述,著作等身,提供了作者省思智慧創作專用權的理論基礎。而行政院原民會孫大川主任委員,長期以來關心原住民族之發展,除了勉勵我
以「大力入世、微醺守虛」的態度關懷社會之外,更應允為本書作序,鼓舞了我將來繼續為原住民族權益盡一份心力。

本書的論述,如能拋磚引玉,應該是每一位參與研究的原住民文化工作者所促成,因為他們的慷慨賜教,才能提供豐富的文本資料。而許多精采的訪談內容,更是超越了書本中的理論敘述,讓我體會到,在田野調查中,尋找知識所在的樂趣。我要特別感謝布農族好友田秀琴,透過秀琴的介紹與引薦,順利訪談多位原住民朋友。而在進行訪談期間,秀琴夫妻不辭辛勞地陪我走訪部落,令人感動!讓我印象深刻的是,和秀琴全家人在都蘭民宿享用早餐的時候,面對太平洋,聽著他們全家用布農族語聊天的當下,有一種置身異國的美感,這也讓我更加堅信,建構多元文化法律制度,避免原住民族文化流失的必要性!
本書得以完成,我要特別謝謝家人對我的無私包容。感恩父母的養育之恩,岳母陳鬢女士的無聲鼓勵!感謝親愛的妻子——青霞——對我的支持,讓我知道公平正義的價值所在!懂事認真的兒子們——洪異、洪寬、洪邦——總能帶給家裡源源不絕的歡樂氣氛,我永遠以你們為榮!

因為參加交大科法所2013年學術交流活動,有幸拜訪西雅圖華盛頓大學,除了對華大的美麗校園景致留下深刻印象之外,對於西雅圖市名的由來,更有幾分感動。西雅圖(Seattle)市名即是當時「原住民」印地安部落酋長「Sealth」的名字。「新住民」們為了表達尊重長久居住在艾略特灣(Elliott Bay)一帶的「Duwamish」原住民族,就以酋長「Sealth」的名字作為居住地的地名,但因口語誤傳,最後發音變成「Seattle」。由此反思台灣原住民族傳統領域的名稱,變成了口號似的「復興」、「仁愛」、「信義」、「和平」,或許更能提醒我們,「原」來建立尊重原住民族傳統文化的態度,仍是我們應該共同努力的方向,而原創條例的誕生,正是這條道路的最佳起點!

林三元
2013年4月18日
于美國西雅圖

 
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