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發佈日期：2018/08/05 |
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取得網路傳真之強制處分依據
【法領域】
刑事訴訟法第133條、通訊保障及監察法（下稱「通保法」）第3、3之1、5、11之1
【關鍵詞】
【背 景】
檢察官起訴被告兩人共同經營六合彩，提供電話予賭客傳真簽單，經檢察官以其向法院聲請核發之「調取票」（通保法第3條之1、第11條之1），調取被告過去所使用中華電信「Hibox」網路傳真服務所接收賭客傳真簽單影像之列印資料（下稱「系爭網路傳真」），據以證明被告涉犯刑法第266條第1項前段賭博罪、第268條圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪（最重本刑三年，符合通保法第11條之1）。
然案經彰化地院及臺中高院均判決認定，系爭網路傳真，涉及通訊之實質內容，非僅屬通保法第3條之1第1項「電信號碼、通信時間……」等形式上紀錄，而應屬通保法第3條第1項第1款「利用電信設備發送、儲存、傳輸符號、文字之有線電信」，故應依通保法第5條規定取得通訊監察書，始屬合法。因此，認為應將該違法取得之證據排除，宣判被告無罪。
嗣經檢察總長提起非常上訴後，最高法院106年度台非字第259號判決（下稱「系爭判決」）認定第一審及第二審法院認定有違背法令之處，予以撤銷發回臺中高院。
【焦點檢視】
一、秘密通訊自由即通訊隱私權之保障不同於一般隱私權
系爭判決首先認為，通訊內容在傳遞過程中固為秘密通訊自由所保護之客體，如該通訊內容已處於接收方之支配範圍，接收方得對此已結束傳遞過程之通訊內容，自行決定留存或刪除等處理方式，則其秘密通訊自由之保障已經結束，換言之，所謂「過去已結束」之通訊內容，已非秘密通訊自由保護之客體，應僅受一般隱私權即個人資料自主控制之資訊隱私權所保護。
二、過去已結束之通訊不適用通保法
系爭判決指出，我國則特就「通訊監察」及「通訊紀錄」另定通保法，前者以通訊監察書（通保法第5條），後者以調取票（通保法第11條之1）為令狀，俾符合法律保留及法官保留。至其他隱私權之保障如資訊隱私權等，則委諸刑事訴訟法搜索、扣押之規定。
系爭判決並援引釋字第631號解釋理由書：「通訊監察是以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄。」認為以監控與過濾通訊之方式蒐集通訊紀錄，此「紀錄」（實為內容）係來自於「監控與過濾」受監察人通訊內容。該號解釋理由書所謂之「監控與過濾」應係對於「現時或未來發生」之通訊方能為之，對於「過去已結束」之通訊內容，則無從「監控與過濾」。
再者，就通保法第11條第1項第6款規定通訊監察書應記載「監察期間」、第12條第1項前段規定「……每次不得逾30日……其有繼續監察之必要者，應釋明具體理由」、第13條2項規定「應維持通訊順暢」等綜合觀察，通訊監察之立法宗旨意在規範預計一定期間內即將發生之通訊內容，如僅調閱「過去已結束」之通訊內容，並無聲請續行監察、維持通訊暢通等之需，因而，通訊監察書應係僅對「現時或未來發生」之通訊內容為對象而實施。
三、回歸搜索扣押規定，但不得以提出命令取得
然人民對於「過去已結束」之通訊內容，既享有一般隱私權，且通訊內容往往含有與本案無關之大量個人私密資訊，比其他身體、物件、處所、交通工具等之搜索，其隱私權之保障尤甚，應有法官保留原則之適用，方符憲法上正當程序之要求。因此，對取得該等「過去已結束」之通訊內容，應回歸搜索、扣押規定，原則上應適用法官保留原則，始屬合法。
此外，系爭判決最後特別指出，以刑事訴訟法第133條第3項¬「提出命令」取得之合法性。認為容許偵查機關未經法院之介入，逕行調閱，其侵害隱私至深且鉅，顯違比例原則。且德國、日本等外國立法上亦採法官保留，如我國不採，則業者可能因此拒絕提供該等內容，將有礙檢方對使用通訊科技設備犯罪之偵辦。因此，檢察官對於「過去已結束」之通訊內容之非附隨搜索之扣押，原則上應向法院聲請核發扣押裁定，不得逕以交付命令之函調方式取得。
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