推薦序
法律不能只接「帝氣」…
某種程度來說，我也算是學法的，不過，我學的既非刑法，亦非民法，而是文法。之所以膽敢入此是非地，實是良駿之邀盛情難卻，只好硬著頭皮在此班門弄斧一番。此外，Julius Hermann von Kirchmann（1802-1884）在他的演講稿裡多次拿「語言和文法」的關係來對比「法律和法學」的關係，更指出：由於法學學究未能與時並進，以致立法者（議會）與執法者「法官」忽視一般「庶民」對法律之期待與感覺，進而造成一般「庶民」應有之法律權益非但未能獲得保障，更屢屢成為法條及法匠之受害者。從而，自語言／文學研究的角度來看，這篇1847年的演講並於翌年（1848）出版的文稿，早在卡夫卡（Franz Kafka, 1883-1924）膾炙人口的小說《審判》（亡故後，於1925年出版）問世前將近八十年就已對「法律」做了具體指控：別說一般小民，就連知識份子也一樣，一旦被法律糾纏上時，除了一頭霧水外，照樣無語問蒼天。
Kirchmann的演講及講稿付梓之時間點非常值得注意。1848年，在歐洲史、德意志史裡，是非常關鍵的一年，甚至可稱該年為歐洲的革命年。法國小說家雨果（Victor Hugo, 1802-1885）的小說《悲慘世界》（1862）或據之改編的電影，就是以那段全體市民階級革命王公貴族之統治為背景。對德意志民族來說，1848年更標誌了一個集「自由、民主、公民／市民」和「德意志民族建國意志」以對抗抱殘守缺之「德意志神聖羅馬帝國／奧匈帝國」之革命性的嘗試。儘管革命終而未盡其功，然光是1848年5月18日在法蘭克福（Frankfurt am Main）的保羅教堂（Paulskirche）舉辦了民族制憲會議（Verfassungsgebende Nationalversammlung）就已經可算是一開先河、破紀錄的盛舉！值得一提的是，在此歷史盛會裡，兩位吾人知之甚詳的格林兄弟（Jakob Grimm, 1785-1863/Wilhelm Grimm, 1786-1859。格林童話之採集及出版即是出於其手）均側身其中。這兩位身兼法律、語言暨文學的學者，在此之前（1837）即因挺身反對漢諾威國王擬廢憲之舉，因而連同其他五位教授一起被趕出原任教之哥廷根大學，史稱「哥廷根七君子」（Die Göttinger Sieben）。本人指出這點，乃在彰顯Kirchmann之演講題目「法學作為科學之無價值性」所暗藏在內的隱示：法學之所以沒價值，乃因其在正義之前與人性脫鉤，而在統治者面前輸到脫褲。此處的「人性」非泛指普遍人性，而是暗指暴君／統治者的對立面――被透過法律壓制成小民的公民！Kirchmann藉古羅馬以諷德意志／普魯士（即借古諷今）的心意，光是以下這句話即已足令人會心一笑：那些羅馬時代沉淪於「私法」（Kirchmann認為那是特權階級者所設之法，庶民無緣與此）的法律人都是暴君制度下唯唯諾諾的僕人。而他們現在以和那些人一樣心曠神怡的態度和精準細膩的手法，註解著今日皇帝時代的專制憲法及共和國體制呼吸著自由空氣的法律，意思就是說，包庇前者、曲解後者。簡而言之，這些法律人所為無他，純「助紂為虐」也。（Die römischen Juristen, in die Kultur des Privatrechts versunken, waren die gehorsamen Diener der Tyrannei. Mit derselben Ruhe, mit derselben Gründlichkeit kommentierten sie die despotische Konstitution der Kaiserzeit, wie das Freiheit atmende Gesetz der Republik.）
Kirchmann在此演講中，處處將「自然法」與成文法律之「實證法」對立，並為前者叫屈、暗指後者實為上位者之統治工具。其實，就法律作為統治工具而言，與Kirchmann算是同時代的德國社會學家齊美爾（Georg Simmel, 1858-1918）也曾對成文法做出非常值得吾人關注的評論。他指出：
如果在一個專制獨裁的政體之下，統治者以賞賜和刑罰來處理命令之執行與否及成果優劣，則意味著，他願意被徵於令〔或被徵於書〕，也就是說，屬下百姓應有權利要求，不管刑罰定的多高，一旦明文形諸文字，則獨裁者亦不得逾越之。
表面上看來，齊美爾和Kirchmann對「成文法」的評論似乎彼此背道而馳，然而重要的是，兩人皆視「法律」為統治者之「工具」，這點雙方並無二致。在此，篇幅及能力所限，本人無意就此深／申論下去，有意者，我倒是建議可將中國的「刑鑄於鼎」之公案納入對比討論，應有可期待之結果。最後，本人確信，臺灣的「恐龍法官似乎難以斷絕」和「陪審制之所以一再難產」這兩個二十一世紀的問題之答案，在Kirchmann這篇十九世紀的演講稿裡保證都可以找得到。光這點，本苦心之作的中文譯本就值得一讀再讀。乃為推薦，是為序。
中華民國臺灣駐德代表
謝志偉
推薦序
一本歷久而彌新的好書
首先要恭喜並且感佩本書的四位譯者，在繁忙的律師生涯中，犧牲休息時間，靜下心來，歷經3年多，將一本170多年前的德國法學經典作品翻譯為中文。更難能可貴的是，譯者們更追根究柢，對這本書的作者及內容搜尋了許多資料，寫出豐富又詳細的譯者序，挖掘作者這篇演講的時代背景及其論述的根源，讓讀者得以理解藏在原文背後的歷史淵源，對本書的作者及其作品的理解更為透澈及深入。譯者序的內容豐富，幾乎能比肩西洋法律思想史的精實版。
一般法律書籍壽命有限，法律條文修改後就必須改版，然而這本170多年前的一個德國法官的演講稿，卻流傳至今，經常被引用，成為上課的教材，甚至吸引年輕律師花費時間將它精讀後翻成中文。我認為這是因為這篇演講探討的問題，也就是法學是否為一門科學的問題，是個歷久而彌新的法學難題。作者質疑法學並非科學，因為法學具有多變性與僵化性，而且常受到感覺的影響，其實這也正是法學獨特之處。它處理的對象並非自然定律，而是永遠變遷的社會與複雜的人性，因此沒有標準答案。這是歷久而彌新的法學難題，也讓作者探討這個法學難題的視角，到今天依然有參考價值。
作者在100多年前觀察到德國實務界的問題，拿來對照臺灣今天司法改革的議題，仍然若合符節。例如作者說「對於農民與市民而言，沒有什麼比遇到一位只鑽研法學奧義與法學知識，並對個案內容吹毛求疵的年輕候補法官還要更可怕了」，不就是臺灣社會最擔心的「恐龍法官」的寫照？又如作者提到人民渴望將紛爭解決的權力「致力於自博學的法官手中將裁判收回並交還給國民」，不就是今日參審制或是陪審制之爭議？作者當年見到了法律工作者企圖將法學建立成有系統、可預測的科學的努力，但也見到了這個努力的侷限性。
對於作者提出的問題，這100多年來，德國法學界作了哪些努力來克服，而臺灣又從德國法學界的努力得到甚麼啟發。我個人認為至少可從四個層次觀察：
（一）作者提出實定法有許多瑕疵「充斥著漏洞、矛盾、隱晦不明以及疑惑」，就此德國學者致力於法律解釋學之建立與開展，論述豐富如Karl Larenz的經典作品Methodenlehre der Rechtswissenschaft為德國眾多法律解釋學的著作中之經典，對法律漏洞應如何填補詳細精緻地分析。國內許多學者引進介紹德國之法律解釋學，並為法官在裁判時所採用。
（二）作者提出法學研究對象的多變性問題，認為「法學始終跟不上研究對象持續發展的腳步，且永遠無法達到同步發展的問題」，就此德國在19至20世紀期間法社會學發達，文獻豐富，其中有探討法律與社會互動者，亦有探討審判活動的參與者，即法官、檢察官與律師及當事人間形成交互影響之關係者。德國法律配合社會變遷而修改的速度遠逾我國，與其法社會學之底子深厚可能有所關係。國內引進法社會學之著作較少，學者致力於此方面之研究者亦不多，實為缺憾。
（三）作者批評法學的恣意性，並提出名言「立法者僅僅修正三個字，整座圖書館即成為廢紙堆」，針對此，德國自二次世界大戰後建立憲法法院，由憲法觀點審查法律或是行政規則等是否因恣意侵害人民基本權利而違憲，70年來成效卓越，極受德國社會尊重與信任。我國釋憲制度之建立較德國早2年，但曾在戰亂與戒嚴期間躑躅，後漸次發展，在釋憲理由中大量參考德國憲法法院的見解。然而弔詭的是在釋憲制度之下，一個大法官表決票之差就可以改變一個法律的命運，而這一票之差往往並非決定於法學論述之邏輯，而是決定於大法官的人生觀或是世界觀，也就是作者所講的「感覺是教育、習慣、思考、性格的產物」，而且「感覺已經能於私法及幾乎所有的法律領域中決定其答案」，好像又回到原點。不過今天與一百多年前不同的是，今日大法官的意見可以透過解釋文以及協同、不同意見書充分表達，以供社會檢驗，不再是迷霧深鎖的黑色巨塔。
（四）作者批判「法學造成訴訟程序的射倖性」認為「司法因為法學而成一場博奕」，訴訟程序曠日廢時而且充斥不確定性，這是每個時代的司法制度都要克服的問題，我們可以說審判程序的效率與判決可預測性在任何國家，任何審判制度都永遠沒有完美的一天。但是我們也可以肯定的說，現在的審判程序肯定比以前更進步更透明，然而誠如作者所講「此類痕跡可見於任何時代」，法律人就此方面的努力也應是無止境的。
以上只是就作者提出的幾個問題作比較、觀察，就可得知作者的演講橫貫百年依然有歷久彌新的參考價值，對於讀者有很大的啟發作用，中譯本的出版讓國內多了一本不可多得的好書，也是所有法律人不可不讀的好書。
司法院大法官
黃瑞明
