時間	主題	主持人	報告人
9:00 │ 10.30	貪污治罪條例 在內容上之評估與檢討	陳志龍教授 （公平會委員）	邢泰釗主任 （警政署政風室）
			陳志祥法官 （基隆地方法院）
11:00 │ 12:30	貪污治罪條例 在適用上之評估與檢討	林東茂教授 （東吳大學法律系）	高金桂教授 （中正大學犯罪防治系）
			柯耀程教授 （中正大學法律系）
13:30 │ 15:00	貪污治罪條例 在立法上之評估與檢討	陳清秀主任委員 （台北市政府法規會）	鄭善印教授 （警察大學行政系）
			余振華教授 （警察大學法律系）

第一單元會議紀錄

開幕式
　

台灣刑事法學會會長甘添貴教授：

各位女士、各位先生，大家早。非常不好意思，在這個週休二日的日子，還要麻煩大家來參加這場學術研討會，尤其是今天正好碰到農民大遊行，下午交通可能會很亂。

政府為了澄清吏治、嚴懲貪污，在大陸時期，就曾頒佈過「貪污治罪暫行條例」；到台灣來之後，以前是「戡亂時期貪污治罪條例」，現在把帽子摘掉，但內容大致上是一樣的。「貪污治罪條例」是一部嚴刑峻法，對於貪污的懲治，到底成效如何？很有必要在現在這個階段，做一個客觀的檢討和評估。尤其是「貪污治罪條例」有許多的規定，像貪污行為本身的規定，或者是關於自首、自白的規定等等，都有必要進一步的檢討。我舉一個例子來講，很多年前，在吳東明先生當調查局局長的時候，他很客氣的請我當調查局廉政諮詢委員會的委員。當時，他把調查局所承辦貪污案件有關法律問題的疑難雜症，請我們幫忙，從各個立場加以檢討。曾經發生過一個問題，就是貪污治罪條例第二條後段，受公務機關委託承辦公務者，亦屬公務員。何謂受公務機關委託承辦一定之公務，尤其是「公務」的內涵到底是什麼？曾經發生過這樣的案例，政府興建一個重大公共工程，委託民間建築師事務所的建築師，負責設計、監工等等。如果該建築師接受廠商的賄賂，而浮報購買物品的價額數量，或者是偽造工程日報表等等，到底有沒有觸犯貪污治罪條例的犯罪？台北地檢署的檢察官，認為「公務」只限於具有公權力性質的事務，所以將其作不起訴處分。但是，無獨有偶的，同樣的時間同樣的問題，宜蘭地檢署的檢察官，卻認為「公務」並不限於具有公權力性質的事務，一般有關私權的事務，也都包涵在內，所以將其起訴。調查局的調查員感到困擾的就是，同樣的案件，一檢察署認為不成立貪污治罪條例，另一檢察署卻認為成立，讓他們覺得無所適從。到底有沒有成立？類似這樣的案例有很多，這是我親自所碰到過的案件。因此我們就想到，必須找一些學界人士和實務界人士，客觀的對這個條例，進一步加以深入的檢討與評估，看這個條例，是該改還是該廢？如果將其廢掉的話，應該如何處理？該改的時候，應該如何修改？都是有必要進一步檢討的。所以我們決定這個主題之後，就邀請台北市政府法規會，還有東吳大學法律學院與法律學系及月旦法學雜誌，一起主辦這次研討會。同時也獲得台北市政府政風處的幫忙，負責協辦這次的研討會。這次研討會能夠順利的舉行，非常感謝台北市政府法規會以及台北市政府政風處的幫忙。

今天的學術研討會，一共分成三場，上午二場，下午一場。第一場邀請了二位實務界的有名人士，邢泰釗檢察官與陳志祥法官，來做一個檢討與評估；而主持人則邀請了台灣大學陳志龍教授來擔任。第二場則是由林東茂教授擔任主持人，由學界人士高金桂、柯耀程二位教授，來負責報告貪污治罪條例在適用上之評估與檢討。第三場則請台北市政府法規會陳清秀主委主持；報告人則是鄭善印教授及余振華教授。非常感謝所有主辦及協辦單位的幫忙，接著我們請陳主委來為大家講幾句話。

台北市政府法規會陳清秀主任委員：

    　台灣刑事法學會甘會長、台北市市政府政風處溫處長，以及各位先進、各位貴賓大家早安。我們非常榮幸，市政府法規會和政風處能主辦、協辦這個「貪污治罪條例之評估與檢討」。

我們知道，這個貪污治罪條例的評估與檢討，對於公務員權利的影響非常大。我們公務員領取薪水，可是如果處理不好，可能要負擔一個無限的責任，加上法律風險，就是可能要坐牢五年以上。所以因此，要如何降低公務員的風險，同時提高施政的品質，可以說是非常的重要。一方面要便民、要保護人民的權利；可是一方面我們也要保護我們自己，而不要犧牲自己，而成全別人。應該是再利人利己，才是我們處事的指導原則。因此我們法規會非常重視這樣一個議題，曾經在今年也舉辦過類似的研討會。我們邀請了許多學者專家來共同研討，發現一個現象，就是學者專家沒有共識。到底在怎樣的情況，會構成違背法令，圖得他人不法利益，而構成圖利罪？沒有共識。沒共識的意思就是說，我們以後碰到這種案子，到底會不會被無限上綱，而觸犯圖利罪呢？變成是我們的法律風險非常高，具不確定性。因此，的確是需要凝聚學界及實務界的共識，來降低我們公務員的法律風險。

雖然說沒有共識，不過在市政府法規執行業務的過程中，發現有幾點心得，可供大家參考，以降低公務員法律風險；同時又能夠伸張社會的正義。俗語說：公門好修行。在公務部門工作，可以說是利益眾生的工作，可以說是屬於人間菩薩的工作。因為所做的事，是利益眾生，利益整個國家社會人民的工作。所以，在從事這些工作時，我們最好不要變成泥菩薩，自己過江難保，自己還觸犯刑法，這樣相當划不來。所以，要如何提高對我們自己的法律保障，同時又能夠利益國家社會，我個人認為有幾點要特別注意：第一個是在事實認定上，一定要公正依法處理，對於當事人有利不利的事項，都要注意。不要只專挑其有利，也不要只專挑其不利。這樣的話，都可能難免會發生圖利他人的現象，所以應該是要，有利不利的事項一律注意，本於良心來公正處理。在法令的解釋方面，應該要情理法兼顧。當然明顯違法我們不能做。灰色地帶的怎麼辦呢？對於法令的解釋，要從寬或從嚴，見仁見智怎麼辦呢？將來要是法官的見解，與我們不一樣，我們可能涉嫌圖利他人，為什麼呢？因為法律的構成要件，是要「違背法令」。而法令的解釋，是要以司法機關的見解為準。所以我們的法律見解，只要與法官的法律見解不一樣，我們還是會落入「違背法令」。然後，因為違背法令的結果，若使人民獲得利益，而這個利益，就法官看來，既然是違背法令，那麼就是「不法利益」。所以構成要全部該當。因此，我們的法律風險還是很高，那這時候該怎麼辦？難道在灰色地帶都是要從嚴解釋，都不利人民嗎？這樣很沒有道理，全然犧牲民眾的權益。後來，我們想到一個方式，來解決這樣的問題。就是應該要尋求正當性及合理性。換句話說，在灰色地帶，我們應該還是要通情達理，由事件的本質來決定，要怎樣做比較適當。所以除了合法性以外，大家要注意到妥當性及正當性的問題，這也是非常重要的。

第二，雖然修法之後，對於違背內規，不認其是作為處罰的要件。換句話說，如果有注意事項或作業要點，違反也不會構成刑事的責任，這是立法理由的說明。不過在上次的研討會，很多法官好像還是認為構成犯罪，可能是因為法官對於新的法律不太熟悉；第二個可能就是法規鬆綁，不必要的法令不要訂那麼多，到時候把自己綁死了，反而自己誤觸法網；此外，還有另一可能，就是訂定、修正法規的時候，要注意到其可行性及合理性，公務員常訂一些不講道理、不太合理的法規，結果到時候執行困難。而發生困難的時候，大家又本於同情心，同情市民，而認為法律確有不合理的地方，因此要透過法令的解釋，要使其合理化。可是，這樣的話，法律風險就會提高。所以在訂法令的過程中，內容一定要講求其合理性、妥當性及可行性。如此一來，將來就可以貫徹到底。就不用在執行時，立法從嚴，執行從寬。「立法從嚴，執行從寬」會使我們公務員，陷入法律的風險，因為立法那麼嚴，自己又做不到，這樣不是違背法令圖利他人嗎！所以，一定不能夠「立法從嚴，執行從寬」；否則，我們的法律風險就會提高。如果要降低法律風險，可能的方式就是，立法要從嚴，執行要從寬時，必須是要法律有賦與我們行政裁量權，所以我們有很多地方，不要訂的太死，這是要注意的。

最後，我認為應該是要重大明顯違法，才要負擔刑事責任。如果是輕微的違規，應該是公務員懲戒責任。很可惜的是，我們並沒有這樣的一個區分，這也許是未來努力的方向。

我們透過這次學者專家的研討，我們期待對於學術研究或實務工作，都能有所幫助。今天有我們市政府及各機關的法制人員及政風人員參加，非常感謝各位先進的共同參與，最後敬祝本次大會圓滿成功，敬祝各位先生、女士身體健康、萬事如意。謝謝。

台灣刑事法學會會長甘添貴教授：

接著我們請政風處溫處長為我們講幾句話。

台北市政府政風處溫新琳處長：

刑事法學會甘會長、法規會陳主委及各位貴賓、各位小姐、先生大家好，今天很高興，能夠參加這個盛會。

端正政風、促進廉能政治，是政府施政的重要目標。在台北市，廉政工作是台北市政府政風處責無旁貸的責任。在歷任市長的支持下，台北市政府的政風工作，可說是獲得歷任市長的肯定。尤其馬市長，因為擔任過法務部部長，他對廉政工作的支持，更是不遺餘力。政風處的工作，最主要的是反貪污、預防貪污及檢肅貪污。在防貪方面，我們從制度內，協助本府的各機關，從作業的透明化，加強內控措施，來防止貪污行為的發生。對於檢肅貪污方面，對於重大的採購案件、結構性的貪瀆弊案，我們都積極的加強發掘不法的線索，希望在市政的品質上，給市民一個更優質、更清廉的服務。

刑法瀆職罪章與貪污治罪條例，是我們偵辦貪污案件重要的依據，貪污治罪條例的數次修正，在處理實務上，已經可以符合時代的需求，並避免公務員怠於執行公務的藉口；不過在理論上，仍有許多不同的批判，這次很感謝刑事法學會針對這個議題，舉辦研討會，本處也很榮幸能夠協助參與。在場有許多政風的同仁，相信透過這次學術與實務的研討，大家站在不同的角度來評析，對於我們日後執行公務應該有很大的幫助，希望在施政品質上，能滿足社會大眾的需求，並能兼顧公務員的尊嚴及權利。最後敬祝大會圓滿成功，祝各位先生女士事事如意，謝謝大家。

台灣刑事法學會會長甘添貴教授：

　　我們開幕式就到這個地方，謝謝各位。以下第一場研討會開始，我們把這個主持棒交給陳志龍教授，及二位報告人。

第一單元：

　

主持人陳志龍教授：

　　各位女士、各位先生、甘會長，還有各位貴賓，大家早安。現在時間是九點二十二分。我剛接這個主持棒的時候，發覺承辦人員非常有效率，名牌一下就換好了。

　　今天所討論的問題，是牽涉到相當重要的問題。我們知道，目前對於黑金犯罪，還有淘空犯罪，大家好像都界定為財經犯罪。其實，剛剛政風處主任也提到，這是一個「結構性的貪瀆」，是一個時代的要求。時代要求來寫？，其實它是一個財經犯罪而已，它最主要還是涉及到貪瀆。我們看檢察官現在在查這些案件，好像都是在查商人，好像都沒有查到財經的官方承辦人員。大型的貪污，超貸、冒貸、淘空等，如果沒有公務人員介入其內，是不可行的。

　　一般講，斯斯有二種；但是貪污也有二種。第一個是感冒型的貪污，是輕微的，就是自己侵占或自己撈一點小錢。再者就是組織型的貪污型態，在國外研究貪污犯罪，他們是將貪污比喻為癌症，它是一種相當嚴重的組織性犯罪。牽涉到這個問題，國內檢方的辦案，仍是當成感冒型來辦，法官也認為是感冒型。其實，社會矚目的大案子，這都是組織型，是一種癌症。問題在於，貪污要成立、黑金犯罪要成立，必須了解其結構，黑金犯罪、貪污犯罪其實和利益輸送、組織性犯罪及黑道犯罪都是結合在一起的。所以，我們用組織型來看的話，任何的貪瀆、嚴重性的貪瀆，都牽涉到五種人：第一種是商人；第二種是公務員；第三種人是民意代表；第四種人就是流氓黑道；第五種人則是記者。每天只要到下午以後，到八大行業裡頭去看，這些人在裡頭談如何來貪污的計劃及如何達成。各位政風人員及檢察官都是專家，我想這部分應該都知道。

　　目前來講，就是法令有一些限制，法官在採證上也有一些問題，就是採證上證據法則的要求。而檢方在辦案上，也受到制肘，也就是說，要在案子發生後，才能事後去追溯，而不能夠採用「平行的偵查法」，因為目前的法律沒有授權到這種程度。而政風單位也沒有被授權到這種程度。所以這是目前來說，很困難的一個問題。

　　德國在對抗黑金犯罪之研究上，在十年前就開始在研究對抗貪污罪的重大改革，它改革的主軸是對國會議員的貪瀆予以立法化。在我國刑法上，只有對一般行政官員的貪瀆、妨害公務這部分有規定。但對於國會議員的犯罪，沒有特別予以規定。對司法的犯罪型態也有規定。因為，要叫立法者立一個法律去限制他自己，顯然是沒有用，無期待可能。所以，德國一直在討論國會議貪瀆的立法化，但是後來還是沒有成功。在台灣，國會議員利益輸送、制定有利的條款，然後自己冒貸、超貸，嗣後再編列預算來沖銷，這種情形是一定要檢討的重點。因為像現在，資產全部淘空，淘空的情形很嚴重，現在變成「淘空無罪，貪污有理」，這當然就牽涉到法律的效力。

　　剛剛我利用很快的時間，就拜讀了邢泰釗主任檢察官及陳志祥法官的大作，他們已經把這些情形，充分的研析出來，像陳志祥法官也提到輕度的貪瀆及嚴重的貪瀆，在法院的採證上，要如何來做。我想你們二位待會怎麼來報告。每個人還按照司儀所說剛剛的報告時間，然後是你先還他先…？我想，還是邢主任先，議題排名上是他先，那就開始進行報告人的報告。謝謝。

邢泰釗檢察官報告：

　　主持人、還有各位司法界的先進大家早。因為平時公務比較忙一點，所以本來主辦單位，就這個問題，請我來發表拙見的時候，我是不敢接受的。後來，因為提到會長是甘老師，甘老師是我的啟蒙老師，也是內人的恩師，最重要的是，也是我們最尊敬的老師，所以就野人獻曝，來捧捧場。

　　平時，在偵查上，我自認為在偵查的技巧上，我還有點心得。因為常期在偵辦刑事案件，我個人就貪瀆案件判決的蒐集，大概國內所有重大案件，我幾乎都有。因為常期以來都在蒐集這類的判決，所以略有了解。但是，在理論的寫作上，這方面涉及到學理上的探討，這方面比較生疏。因為剛好我的恩師在這裡，所以就很冒昧的把偵查上的一些問題，勾勒出來。但我自認為說，這個部分深度還不夠，因為時間很短，寫作時間前後一共只花了幾天，所以不夠紮實的地方，還請各位先進多指教。

　　我們現在進入這個主題。第一個，是有關受委託承辦公務的問題。在實務上，這個問題多，目前在法院的主流意見，已經趨於一致。就是說必須所委任的是誣機關權力範圍之公務，受委任人因而享有公務上之職權及權力主體之身分，在受委任範圍內可以行使行政主體之權力者方視為公務員。這在實務上已經有了定論。不過在少數的判決認為，建築師也是屬於公務機關受委託承辦之公務之人員，甚至於承包商所指派之監工人員，在蘇澳榮民醫院興建工程舞弊案中，還是有法官認為，這是受委託承辦公務之人。之所以會特別提出來，在日前刑法修正草案，其基本也配合了法院的見解，將其為「稱公務員，謂依法令事於公務或受公務機關之委託行使公權力之人員。但公立醫院或公營事業機構之人員，從事公權力以外之行為者，不在此限。」將受委託承公務之人員，限制在「行使公權力」。這基本上和實務的看法是相當的。既然如此，貪污治罪條例也應該配合來修正。比較有趣者，刑法修正條文中，特別提到大法官會議解釋。政府若投資在股份有限公司，若超過百分之五十以上者，依大法官會議解釋，就認為其是公務員。這個條文在修正之後，大法官會議解釋應該還有適用。但就修正理由中有在質疑，為什麼超過百分之五十以上，就是公務員，其依據何在？那百分之四十九又如何？而有提出質疑。這個問題應該要解決。

　　第二，是公共工程BOT的問題，BOT是很大的問題。國內以BOT形式的公共工程，以後一定會愈來愈多，我分析裡面所投資的資源，大都是國家所有，不僅涉及到公權力的行使與協助，就是土地徵收，還有關稅減免的問題；而且許多鉅額資金的來源，許多都出自國家的行庫。所營事業也都涉及到公共利益，比如說，在註三裡有提到：依報載，高雄捷運的BOT，政府直接出資占百分之八十三；台灣高鐵，政府出資的比例占百分之八十六。所謂政府出資，指的是我們的四大基金。既然是政府直接、間接的出資，那我們可以說，BOT是國營事業由私人來經營。如果所託非人，以後發生貪瀆舞弊案，將遺害無窮。因為根據我們多年辦案的經驗，內帳是最重要的。國家的國營事業，因為是公務員且有國家法律監督，它的帳基本上都還有相當的誠信。而私人企業，若不適當的加以監督的話，問題會非常大。如果發生問題的話，查都沒辦法查。因為很多在國外採購的資料，不管是存於電腦資料或是用別國的文字來製作帳冊或置於國外，這都非常因難。新加坡防止賄賂法規（註五），雖然我並不是完全贊成，因為在人權的保障上有點問題。但是，新加坡在一九0五年參考澳洲不利益法部分所制定，該國對於為政府機關、公共機構、私人公司及承包商工作的人，如果有收受金錢、回扣、欠貸、利息或工作禮物等，全部均有其貪污條例的適用，包括民間機構。但其刑度並不重，行賄者處五年以下有期徒刑，得併科或專科十萬元新加坡幣。收賄及期約者，基本上也相同。對於特殊的案件，比如說政府機關或國會議員收受賄賂者，可以處七年以下有期徒刑，或併科十萬元以下的新加坡幣。其刑度並不重，但是因執行有效，且公務員對於法規的認識上，也都非常清楚。比如說，新加坡駐台灣代表處副代表，他講到這個法令的時候，提到該國公務員對於這個法令，都相當畏懼。我說：「你們都判得很輕，我們台灣可以判到無期徒刑。」他說：「可是我們的法律執行的很有效，所以我們的公務員都很畏懼。…舉例來說，我在台灣，有人送我一個禮物，我都會報給我們政府。如果我真的很喜歡這個禮物，就用同價向政府買。因為這個禮物並不是要給我這個人，而是給我這個職務。所以我不能收。」他們每個公務員這方面的教育都非常徹底。在香港也是一樣，其規定任何代理人未經其委託人同意收取利益，或作為其在委託人業務做出干預的酬勞，則屬違法。授予此等非法利益之人，亦同樣觸犯此條例。明定受賄主體，不限於公務員。私營公共事業的機構、工商行號等人員，亦包括在內。此等情況，在同文同種的華人社會中，大家不約而同，均採取相同的作法。我國在某些精神上，是可以參考的。但我不完全贊同他們的作法。他們有所謂的「財產來源不明罪」，我個人不完全贊成，因為在刑事偵查上有缺失；在人權的保護上，也會有一些盲點。BOT的問題是政府必須要重視的，因為既然涉及到重大公共利益，及社會正義的問題，如果以後發弊端，我們只能適用刑法的背信罪。而背信罪尚必須證有「致生損害」，實不足以肅貪。

　　再者，我們講到貪污治罪條例第四條第三款，關於收取回扣。關於回扣，最高法院的解釋是指一定比例的數額。比如說，買桌子要求百分之三或百分之五的比例。最高法院在界定上非常嚴格。但事實上，收取回扣及收受賄賂並無不同，是否有必要區分？若為區分，在行賄的部分有很大的問題，等一下後面會提到，如果送回扣的人，要不要辦他行賄罪？在實務上有三種不同的見解，後面會提到。我的看法是，如果認為收受回扣及收受賄賂，在實務上或實質的內涵上，並沒有不同的話，那就乾脆就寫明是收受賄賂，或乾脆就將其歸入收受賄賂罪就好了。有沒有必要再單獨規定？單獨規定並沒有解決問題，反而增加解釋上的困擾，請大家參考一下。

　　此外，關於貪污治罪條例第四條第四款，就公用運輸工具這一條，這種情況現今台灣很少，最主要在大陸時期才有。因為以前大陸時運輸不便，才有載運謀利的問題。台灣交通非常方便，幾乎每個人都有車子，這種情況很少。而且，前幾天，我正好拜讀到陳法官的大作，其中提到他贊成把懲治走私條例廢除。有關於運槍輸毒的重大案件，像昨天那個八千萬發子彈的案件，事實都有槍砲彈藥刀械管制條例及毒品危害防制條例來規範，其刑度都非常的重，都是處死刑。因此，就這種情況，已經有嚴刑峻罰存在，足夠制裁了。而一般裝運案件，我們都是用圖利罪來辦，也是五年以上的刑度，且我覺得罪與刑應為相當。所以我覺得這一條是沒必要的。

　　接下來是第五條，所謂利用職務上之機會詐取財物罪，在實務上很多，在解釋上的困難度也蠻高的。因為這條如果依條文字義來說的話，太過廣泛。條文上是說「利用職務上之機會詐取財物」，這樣是無所不包括的。最簡單的例子，就是註七所提的，對於公立醫院醫生領取不開業獎金後，又去開業。該不開業獎金算不算是利用職務的機會詐取財呢？從條文來看，就文義解釋來說，當然就是！條文上講得很廣，是利用職務上之機會詐取財物，但醫生是否有惡性重大到如此的程度？在實務上，都有點於心不忍，所以大家都自動限縮，把它解釋為：利用執行職務上之機會，須與本職有關者於執行職務而犯罪；如果是利用機會、身分，一般法律的見解，都採嚴格的限縮解釋。如果如此，由罪與刑的角度來看，不如就加上「利用執行職務之機會」。有一些文章中，有不同的見解，但基本上大家的看法都一致，都認為這個條文應該再嚴格一點。因為刑度那麼重，為七年以上有期徒刑。新加坡是七年以下，而我們是七年以上。但是我們的政風，也沒有比新加坡好。我覺得最重要的是，立法得宜，然後執行從嚴。規定那麼嚴格的法律，沒有人去執行、沒有人去適用，那法律不是形同具文！？

　　接著提到詐取財物，就「詐取財物」，是否與刑法的用語一致比較好。因為既然是特別法，如果沒有特別的理由，基於司法成本，或司法解釋的效益上，應該要盡量一致。而一般在解釋上，也是這樣認為，即僅限於「財物」。如果只限於「物」，而不包括「不正利益」，那麼是不是就乾脆就兩個條文一致，這樣比較好。各位可以看註八，最高法院七十五年台上字第七一四八號判決，將本款擴張到不正利益。這樣說起來，有點違法，違反罪刑法定主義。法條規定「財物」，怎麼可擴張到「不正利益」？更何況刑度這麼重。

　　第四，要提到的是「竊取、侵占職務上持有之非公用私有器材罪」。這個條文的立法背景是由大法官會議解釋中，關於侵占看守所的手錶而來，即人犯進監的時候，不肖的監獄管理員，侵占人犯的手錶而來。大法官會議解釋認為是圖利，後來因為解釋上有點牽強，所以就規定了這個法律。問題是，侵占職務上持有是有意義的，但竊取則不可能為竊取職務上持有的東西，因為職務上持有，一定是侵占。換言之，則不可能有職務上持有的問題。如果說是竊取非公用私有器材罪的話，只要回歸到一般刑法就好了。所以竊取的部分，應該要刪除。

　　接下來要提到貪污治罪條例第六條第一項第四款所謂之「不法利益」。這個部分，在實務上，尤其是檢察官，非常的弱。因為談到「利益」，就要講到「沒收」。而檢察官在起訴的時候，很少會提到應沒收的金額。我看是幾乎沒有，因為這方面，檢察官也搞不清楚要沒收多少，這問法官比較清楚。為什麼大家都不敢寫這個東西，因為這牽涉到不正利益要如何計算。這點非常麻煩。所以在貪瀆案件的起訴，從來沒有寫要沒收多少，因為不法利益非常難算，而且大家也沒有把握。更特別的是，法官的看法也都不一樣，這是很大的問題。但是大家都講的含含糊糊的，包括貪污治罪條例的修正理由，也講得含含糊糊。在這裡要說明的，就是貪污治罪條例第六條的「不法利益」，指的是什麼？我們先看第六條第四款「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，許多人在解釋圖利罪的時候，有幾個見解：第一個認為圖利罪沒有必要。以我偵辦實務多年，我以第一線檢察官的身分來說，我認為圖利罪是有必要的。因為貪污罪之惡，不是一般人能夠了解的，其花樣之多，官商關係之複雜，一般純學理的研究，是體會不到的。第二個問題就是「違背法令」，事實上「違背法令」還比較好認定。我個人認為比較麻煩的是，不法利益的計算問題。因為法律很抽象，實務上的解釋，所謂「不法利益」是包括「財物」和「不正利益」。而不正利益是相當抽象的。而在沒收的時候，就把不正利益剔除，我在第五頁有提到這個問題。

　　接著提到「違背法令」與「不正利益」的關聯性如何？這就比較棘手。條文中所謂的「不法利益」指的是什麼？是說只要是違法所得，全部都算是不法利益；還是說，必須要違法所得之「所得」必須要不法？在實務上，非常困擾。舉例來說，違法所得可能是一千萬，而這一千萬是否就是不法利益？若是不法利益，就要全部沒收。可是在實務上，不管是調查局在辦案，或是政風單位在解釋，甚至是法官，並不認為不法利益應該是要扣除合理的利潤。我曾經看過調查局和法官的判決，其認為百分之二十是合理利潤。實務上認為工程預算，二成是合理利潤，扣除之後是不法所得，在第五頁的最後一行有提到。在第六頁的第一行，其認為浮編工程預算之不法金額，可從三種方式來計算：第一，以該機關最近一次類似工程採購之單價分析表。第二，該機關近三年之不均值。第三，主計處…各位自己看一下，因為時間不夠。這是比較好的，還有一個標準。而有人認為要以「市價」來算，何謂「市價」！？還有判決是以「未逾一般行情之利益」，要如何解釋「未逾一般行情之利益」？該「利益」是可隨著時空，而有不同。建築業在五年前，和現在是全然不同。而且，若把「合理利潤」當作是「合法利益」，就等於鼓勵貪污。如果以工程款是一億來說，百分之二十是很驚人的，有二千萬元。以五百萬來行賄官員，而自己得一千五百萬，這等於鼓勵大家違法。如果認為「不法利益」是指「全部淨所得」，就把條文中的不法刪掉就好了。但也有認為，在註十二的修正理由有提到，第五頁倒數第三行：「…仍未見釐清。實務上對違背法令與不法利益之不內涵所作之判斷，二者即有併存之必要，以免日後適用上產生窒礙。」事實上，修正理由的語意不明，對於解決問題並無幫助。請各位參考一下。

　　此外，所謂違背法令指的是什麼？是否以包括職務上之命令為限呢？一般的法令有沒有包括在內？如果一般的法令包括在內，如公務員服務法，問題都很大。我在註十五所舉的法令，都是在實務上較抽象的條文，也是在行政處分中常用的條文。如「謹慎」、「勤勉」、「懶惰」，都是有道德規範在其內。如果違背法令也將其包括在內，那範圍就會非常廣泛。這種條文多屬道德性、抽象性的法律，而且法律概念都不明確，以此要求一般公務員遵守，而不逾矩，其可能性不高。

　　第五談到貪污治罪條例第十五條，關於收受賄賂罪的問題。第十五條之規定，是否包括公務人員的配偶在內？這在實務上非常重要。一般收受賄賂，很少由本人親自來收，大部分都是家人在收，或者是女友來收，如有多數女友，則以後者為優先。後法優於前法；後妻優於前妻。由太太收受贓款，有沒有貪污治罪條例第十五條的適用？這在實務上很重要。在實務上有三說，最近的見解認為亦包括在內。但包括在內有沒有法律上的依據？如果從比較條文觀之，在第十一條、第十六條要適用非公務員身分者，都有明文規定。但本條並沒有明文，要如何將沒有第二條身分之人，強行適用於本條，這樣有違反罪刑法定主義。立法者立法時到底是有意省略，還是無意忽略，尚有爭論。我個人認為，若把非公務員亦適用本條，解釋上稍有牽強。所以理論上，是以否定說較為可採，但為避免之疑，還是以明文規定為宜。

　　第六，就如前面所言，行賄罪是否包括收受回扣罪？在實務上有三種見解：肯定說認為回扣就是賄賂，送回扣就是送賄，即行賄罪有適用；否定說則認為，收受回扣罪是獨立的類型，行賄罪與收受回扣是並列的，依罪刑法定主義，對於違背職務才有行賄罪的問題，而收受回扣就沒有適用；折衷說則可分析為，收受回扣可分為二種情況，一種是違背職務的情況，另一種是對於職務。因此若為違背職務而收受回扣，即有行賄罪的適用；如果是對於職務收受回扣，就沒有行賄罪的適用。在第八頁的報告中有提到，收受回扣而不違背職務，其可能性不高。話說回來，若如此規定，則必須要證明公務員是違背職務，且須主觀上明知，這很難證明。尤其是工程舞弊完工之後，是否有偷工減料，要如何去查？鑑定費都要幾十萬以上，都要有鉅額費用，甚至要上百萬元也有，此外還有破壞結構的問題，司法的浪費很大。所以最好乾脆就明文，將收受回扣列為行賄罪的，將「回扣」直接改成「賄賂」，或乾脆將此規定取消。在註十八，台北地署檢官辦這種案子，乾脆就回避，就百分之五的回扣，直接寫百分之五的賄賂，以迴避回扣條文。

　　第七是關於罰金的問題，貪污治罪條例第四條規定，得併科新台幣一億元以下罰金。似乎是正義凜然。但事實上，這個條文，用台灣話來說，是一個「沒三小路用」的條文。罰金一億，聽起來嚇死人，事實上一點用都沒有。舉例來說，在「國票」楊益仁偽造有價證卷詐得二百億元案，法官判罰金新台幣三十億。但判罰金新台幣三十億，等於鼓勵其不用去交錢，他不交錢，一天可以賺一千多萬。只要是頭腦清楚的人，都不會去交。我有三十億，拿來當養老金比較好，幹嘛交錢。因為交錢只能折抵六個月，根本不符成本效益。如果說，法官判六十萬罰金，楊益仁會交；判三十億，是一定不會繳的。這種案子，除了大快人心外，其實一點好處都沒有。判他三十億，他一定不會去交，而國家還要養他六個月，給他吃飯的錢，找人來看守他，成本效益上一點都划不來。所以，這種罰金的規定，形同兒戲。

　　再者是刑罰太重，剛剛有提到，新加坡的規定是七年以下及五年以下，都沒我們重，但是國民都很畏懼。而我們可以判到無期徒刑，早期還是死刑咧！我們從反向思考，這種立法是一種無意義的立法。在清朝有一個人的文章，他提到「立法過重，人犯抵死不招，徒有流徙之虛名，致棄充餉之實用。」意思是說，峻法等於無法，是難以長期的有效執行的，因此峻法等於無法。古代人就有這個認知，為什麼我們的立法者卻沒有這種見識。

　　接著就是刑罰不均的問題。關於未遂是否要處罰，是另外一回事。在刑度上，要如何取得一個均衡，為整個立法政策上的思考。所以我在註二十四中提到，如何在立法例上更加精緻，按其惡性，依貪污所得，分層治罪。或可參考美國法上的量刑指導法則，依被告的犯罪情節，及所貪金額，來調整犯罪的級數，分別量刑。使犯罪有較明確客觀的處罰標準，關於此，在吳巡龍檢察官所著的『美國量刑公式』中有提到。這是值得我們參考的方向。報告就到這裡，謝謝大家。

主持人陳志龍教授：

　　謝謝邢主任檢察官，他提了幾個重點，首先就是針對目前貪污治罪條例的重要條文內容，還有目前司法實務上，法官與檢察官在辦貪污案件時，所遇到的問題。

　　第二個重點，涉及貪污治罪條例的條文，在刑法上似乎已經有規定；而有些條文，則是規定不明確。在後面的研討，有余振華教授會提到『廢止貪污治罪條例暨回歸普通刑法之可行性』。還有些問題，新型態的貪污治罪，在貪污治罪條例中，似乎沒有對結構性、組織型的貪污來討論，它還是缺手缺腳，這也是打擊黑金不能有效的所在之處。像司法黃牛與法官的貪瀆，若司法黃牛被律師全部承租的話，就是業務上侵占；但如果與法官扯在一起，就會變成貪污。這當然牽涉到貪污計劃與貪污組織，就這方面，我國在案件偵辦上或立法上，都沒有朝這方面來做。

　　第三個點，有很多情形，貪污治罪條例也都沒有規定，有些人根本不拿回扣，也不拿錢，而是要求選票。這種情形其實也是貪污，但是在目前選舉文化中，似乎是相當頻仍的事，而不認為是貪瀆。而使許多公共預算被浪費，這比許多小額貪瀆更嚴重。所以貪污治罪應該要從政策面來討論，然後再由國外的實際例子來討論。

　　非常謝謝邢主任檢察官所提示的這些重點，此供本研討會後面的修法問題，非常重要。接著請基隆地方法院的陳志祥法官，報告貪污治罪條例在內容上之評估與檢討。最主要是適用的對象及刑罰的問題。這個剛剛邢主任檢察官有提到，邢主任檢察官對法官有所批判，因為有些法官好像不知人間煙火。其實這牽涉到整個對抗貪瀆的問題，重點應該在於預防。此外，就是中間階段的審判部分能抓到證據，無罪比例那麼高。雖然說，不是無罪比例高就是不對，但若是真的有罪，卻判成無罪，就有問題。而法官只要捉到一、二個可以判的，就判的很重。就如同一個人得到癌症，不好好治療，而在他死後送上很多鮮花，備極哀榮。法官如有這種心態是蠻奇怪的。現在就開始陳志祥法官的報告，他算是司法界少數對這方面比較有研究的人，現在請他報告，謝謝。

陳志祥法官報告：

　　陳教授、邢檢察官、各位先進大家好。本來我是不大敢寫這篇文章，因為實在是非常忙錄，如果可以提早半年就讓我們準備，我們的時間才會比較充裕。因為我們連假日及睡眠時間都要犧牲在辦案，這個題目這麼大，光是看資料就看不完了，怎麼還有空寫。所以，只能利用有限的時間，將我看到的有限資料，加上我平常的一些感覺，將這篇文章寫出來。還好，我在台北地方法院的其中一年、在基隆地方法院的其中一年，是貪瀆的專股，所以有一些意見，就趁此機會寫出來。因為寫得很不滿意，而且因為時間的關係，所以砍一半就停了，很抱歉！

　　在我講之前，我要講一段刨丁解牛的故事。當年，我一面當檢察官，一面要寫碩士論文的時候，因為太忙寫不出來，而不寫又心有不甘，非常痛苦。我當時把題目訂為「罪刑相當原則」，我是從吳景芳老師的碩、博士論文中，才看清楚量刑的規則。這部分我已經向她當面說過謝謝。而所謂看清楚，是指你眼睛有X光，可以看到牛的骨、肉、筋的位置，但是，我沒辦法砍下去，因為不知道怎麼砍。而正在痛苦的時候，大概是民國七十九年，陳志龍教授正好從德國引進法益的觀念，出了『法益與刑事立法』這本書。在我買回再三拜讀之後，我手上彷彿有了倚天劍、屠龍刀，一刀砍下，則庖丁解牛就游刃有餘。正因如此，我才有辦法完成我的碩士論文。我想藉此機會，向陳志龍教授表示我最誠摯的感激。如果沒有陳教授，就沒有我的碩士論文，非常感謝。我對陳教授說，我們的名字很像，差一個字而已。不過老師是龍，而我不是，還是老師比較厲害。

主持人陳志龍教授：

　　這不一樣，他是比較祥和，而我是比較不是祥和的。

陳志祥法官報告：

　　謝謝老師。這篇文章寫得很趕，如果你沒有空仔細看完的話，那看前言第二段就差不多了。其實我要講的，在前言第二段就已經講完了。

　　在學生時代，我對貪污治罪條例就非常痛恨，因為始終覺得沒有必要留存這個條例。在註四的一段話，可能很多人都熟，但因為已太久了，我已經忘了出自何處。就是後唐明宗為嚴懲貪污，有權貴犯贓者，左右救之。明宗曰：「食我厚祿，盜我倉儲，蘇秦復生，說我不得。」就把他宰掉了。所以在五代之中，獨號小康之世。這樣看來，好像是有用，可是，趙翼在寫「二十二史劄記」時，說：「明祖嚴於吏治，『凡守令貪污者，許民赴京陳述；贓至六十兩以上者，梟首示眾，乃剝皮囊草。』…」其大意是說：除了剝你的皮之外，還把皮黏在草人身上，讓大家知道是誰。結果趙翼說：「…惟有明一朝，貪污納賄之風，卻始終未曾稍歛。」這是趙翼的結論。嚴刑峻罰，甚至要剝皮，還是一樣，無法稍歛。在這裡有個小問題，就是我去查明律，好像不是寫六十兩，而是寫八十貫，就處以絞刑。我不知道八十貫的「貫」與「兩」有什麼關係？我以後再查查看。而清律就規定，若官吏貪污而且枉法，枉法應該是指違背職務的情形，贓到八十兩以上就絞刑。而很諷刺的是，清朝的貪污情形，有曾經稍歛過嗎？！看來是沒有吧！所以，貪污治罪條例第條謂：「為嚴懲貪污，澄清吏治，…」，其立法的背景思考是有問題的。因為本條例是要求一定要嚴刑峻罰，才能夠澄清吏治。但事實上，貪污只是一種犯罪，沒有嚴刑峻罰的必要。因為嚴刑峻罰也不能阻止貪污，所以只要罪刑相當就可以了。重罪重罰；輕罪輕罰，給它適當的處罰就可以了。不可能因為對這方面嚴刑峻罰，從此就天下太平回歸大同之世。這是不可能的！我在學生時代，讀到于謙的『石灰吟』時，非常感動。我覺于謙很聰明，我們看到石灰沒什麼感覺，而于謙能寫出這麼動人的詞句。其謂：「千錘萬鑿出深山，烈火焚燒若等閒。粉骨碎身渾不怕，要留清白在人間。」而最後一句「要留清白在人間」就被我奉為在司法界的座右銘。而現在回頭一看，前三句好像是我在官場的寫照「千錘萬擊出深山，烈火焚燒若等閒，粉骨碎身渾不怕」，好像是我的遭遇一樣，讀起來有點感觸。也就是說，會貪的就是會貪，不會貪的就是不會貪。像我就從來沒想過要貪污，連動過念頭都沒有。貪污也是一種罪犯，沒有必要有那麼重的刑罰，過重的刑罰，實在是很不合理。

　　貪污治罪條例第二條說，本條例適用的人員有三者：第一種就是刑法所定義的公務員。另一種是受公務機關委託承辦公務之人員，但這種其實已經不太合理。且本條例又將與前二者為共犯者，也納進來。而如果說，姑且認為要嚴懲貪污，澄清吏治是合理的。那也只應針對「吏治」，就是指「吏」，即官吏。因為是官吏，所以有廉潔的義務。怎麼可以受委託的人也納進來，然後把共犯也納進來，這是很奇怪的立法。不但如此，本條例第十一條第二項，也把行賄的人納進來。換句話說，對於公務員行賄，本條例將其提高刑度；對委託承辦之人行賄，也提高刑度。這就是非常不合理的地方。大法官第一五八號、第九十六號解釋謂，行賄的本質不是貪污。大家想想看，行賄是行為人希望公務員行一個方便，這裡應該要求的對象是公務員，怎麼能要求行賄之人不要行賄，而且將刑度提高至一年以上七年以下。我在基隆地方法院就碰到這樣的案件，我實在是判不下去，因為實在是不合理。還好貪污治罪條例有許多減刑的規定，而減了之後，其刑度就很低了，再將其緩刑也就罷了，二者就調和了。但事實上，本條例本身的設計，就是層層的不合理。而我最後的結論是，這個條例可以考慮廢掉，沒有留存的必要，因為普通刑法中的若干增減，就已經夠了。假設一定要留存本條例，我覺得留住公務員那一項就夠了，不須有其他受託人和共犯，受託人和共犯沒有需要廉潔的要求。如果在立法設計上，還一定要將受委託承辦之人員納進來的話，至少也要有減刑的規定。因為其畢竟不是公務員，其不應該與公務員為相等的評價。將不同的東西納進來，為相同的評價，應該已違背平等原則。憲法的平等原則，其不是僅謂形式的平等，應該是要相同的狀況為相同的處理，不同的狀況為不同的處理。而本條例將顯然不同的人也納進來，公務員、受託人、共犯均在本條例的規範下，且其刑度完全一樣。我覺得這樣的立法是沒有道理的。即使以目前的定義，即採廣義的定義，認為「依據法令從事公務之人員」為公務員，這與刑法的定義相同。這樣的定義也很苛，是以職務來界定，而不是以身分，所以是「職務公務員」而不是「身分公務員」。而在實務操作上，無論是否為公務機關的職員，亦或是聘用、派用、遴用、遴選、編制內或編制外、專任、兼任、臨時僱員均為公務員。這種苛刻，已經到了無以復加的程度。在公務機關上班者，應該可以知道，公務機關是有其一定之編制，而編制人員是就其編制內之工作為之，所以一些臨時的事務，是交由臨時的人員去做。例如法院派臨時僱員去服務處臨時收狀、收款，若其侵佔該款，而認為其為從事公務之人員，再依貪污治罪條例第四條之重大貪污罪，要判無期徒刑或十年以上有期徒刑。這樣合理嗎？所以，整部貪污治罪條例，其是要澄清吏治、嚴刑峻罰，但實際上，就我在司法界的感覺，大部分受處罰者，不是真正要處罰之人。真正是公務員貪污而被處罰者，比例很少，反而是用在不該用之人。這樣就完全失去了其立法的本意。所以，若真的要求公務員廉潔，我覺得將範圍限縮為公務員，且為「身分公務員」，並同時為「職務公務員」。即有該公務員之身分且又從事該職務，那才有規範的必要。而其他的沒有必要規定的那麼嚴重，了不起就用刑法第一百三十四條的概念就可以了，沒有罰那麼重的必要。

　　在文章中有提到，公立學校老師的教學工作，有法官認為這就是公務員，而這就產生許多不合理的現象。我在台北地方法院時碰到一個案件，我有在註九中略加說明。這個案子是說，一個小學的兼任老師，是教小提琴班的。因為有一個學生的家長認為他的小朋友在比賽中，應該可以得全國冠軍，結果因為這個老師參與評分，可能對該小朋友有成見，而評分之後，使該小朋友變為第二名。所以該家長不斷的檢舉，其謂該老師平常缺課而沒有補課，就是貪污，而檢察官亦以貪污起訴。罪名就是利用自己的職務詐取公家機關的錢財，不是用刑法詐欺罪起訴。當時，我們在評議的時候，因為大法官第三百零八號解釋將其排除，認為其不是公務員。認為其從事之教學工作，與國家公權力沒有關係，而將其排除。但因為該案件歷時很久，在檢察官那邊拖很久，在審判中也拖很久。因為法官換手，才會到我手上。一個老師受了好幾年的折磨，我都替他覺得難過。判了之後，雙方沒有上訴，我也忘了這件事。但是，有一次我搭計程車到法院，上車後，司機對我說：「法官你好。」我說：「你是誰？怎麼知道我是法官？」他說：「你不知道我是什麼人？」我說：「我怎麼會知道你是什麼人！」經他講後，我才知道原來該司機是這個案件的告訴人，不，應該是告發人。我就說：「哦！哦！我知道。」以為他要讚美我，說我判得好等等。結果，他不斷的講風涼話，大意是說：「我就知道你們一定會這樣判…」他言下之意就是說我一定是得到被告什麼好處，才這樣判。他的言下之意是如此，他沒有明講。他講了一大堆，講到我實在有點生氣。就說：「這個案件是由三個人評議，且是由我們三個人三票都決定是無罪的。」他說：「不適用貪污治罪條例我想像得到，但是連詐欺都沒有！我有請教過某某人，他說你們亂判。」我跟他說：「反正我就跟你這樣說，而你要聽就聽，沒有任何其他因素。反正我們三個人都認為，你不應該為了這種事情，刻意追殺人家，他沒有可惡到那種程度。」後來因為他沒有再講，所以我就算了。我想如果他再囉唆，我就叫他停車，下車不坐了。實在是，判這樣還要受這種氣。這個案件會如此，主要是常年來，我們認為只要是在公家機關工作，也就是公務員。連小學老師都不放過，這實在是不合理。

　　在文章的下一段，有一些司法實務上對於受託人員的看法。例如受稅捐機關的委託，而於代徵員名義代徵屠宰稅之人員、受部隊僱用、派用載運公物之人、公有銀行委託農會代收中國石油公司加油站油款，負責承辦該項事務之農會職員…等等。其實這些人有何必要用到貪污治罪條例來規範嗎？對這些人嚴刑峻罰，就能夠澄清吏治嗎？我覺得很懷疑。基本上，我覺得這樣的立法，是立法者沒有擺脫「治亂世用重典」的思考，犧牲許多公務員及非公務員的權利，而對外宣稱有這個法律能夠澄清吏治而已，沒有任何意義。

　　其中所謂，不論公務員、受託人或為共犯，都依本條例處斷。而所謂「依本條例處斷」，係指排除刑法第三十一條第二項之規定，這種情形就很不合理。應該要有非公務員減刑之規定才比較好。

　　接者，要提到關於行賄的規定。在基隆地方法院的判決（應該是註十一的判決），本條例的規定，是指「向公務員行賄」沒有錯。可是我們的立法認為，向受託人行賄也算是。而在刑度上，一般的行賄罪是三年以下，而本條例將其提高到一年以上七年以下。在裁判的時候，閉著眼睛判下去當然也可以，但是，我覺得罪責沒那麼重。罪責沒那麼重，而要宣判那麼重的罪，罪和刑不相當，違背罪刑相當原則，所以當然違背比例原則，實在是不合理。這個案件當初我都考慮要暫停，聲請大法官解釋，可是，我實在是沒有空，因為案件多到只能用痛苦來形容，所以想要聲請，卻沒有時間寫。由於沒時間寫，隔幾個月沒有處理，司法院馬上就會來盯。只好再通知被告過來，講一講之後，再準備寫，但實在是寫不出來。沒辦法就是沒辦法。後來就放棄了，就下了判決，用緩刑或其他條文，以資調和，但總是心有不甘，所以，我對於每一份判決，都會在後面附一段對於該法律的立法批評。這一件也是。這個案件，後來上訴到高等法院，內容是維持原判，但是，行賄的部分被判決撤銷，原因是因為我忘了宣告褫奪公權。因為依貪污治罪第十七條規定，我一定要判褫奪公權，而排除刑法第三十七條的規定，我一定要這樣作。由於貪污的案件，與詐欺案一樣，十件有九件都會判無罪，高到這種程度。因為一定會判無罪，而很少會判有罪，所以我就忘記了褫奪公權的規定。我司法官的年資，已經十五年了。連我都忘記了，還會有多少人沒忘記。而定這種法律，連法官都會搞不清楚，那這種法律還有什麼留存的必要。我很懷疑。

　　再者，是要談到本條例第四、五、六條的問題。按立法者的設計，是由罪責的高低，以決定刑度。而一般認為，第四條是重度貪污；第五條是次重要貪污；第六條是普通貪污。有不同的名詞，不同的說法。而我是以，第四條是重度貪污；第五條是中度貪污；第六條是輕度貪污來說明。這種「重、中、輕」的概念，是來自『地藏十輪經』。因為在寫作時，我只是想表達「重罪重罰，輕罪輕罰」的概念。我在讀佛經的時候，看到『地藏十輪經』，其謂：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰，令其慚愧，懺悔所犯。」我看了之後，非常的感動。其用「重、中、輕」來表達這種概念，且文辭又很優美，就把它寫進去。在這裡，我用這種概念，來表示貪污的程度。

　　第四條第一款是竊取或侵占公用或公有器材、財物罪。但是第四條最重度的貪污，而在其第一款的設計，應該是要被認為最嚴重的公務員貪污，但第四條第一款卻只不過是竊取與侵佔，就是刑法中的竊盜罪和侵佔罪。這種罪有必要處以無期徒刑及十年以上有期徒刑嗎？我覺得沒有這種必要。以侵佔來說，刑法第三百三十六條本來就有公務侵佔罪，其只不過是提高了一點刑度。如果對於竊盜罪也要規定，只要在竊盜罪後面，再加一個公務竊盜罪就得了嘛！怎麼可以說，竊盜罪和侵佔罪在刑法中是五年以下有期徒刑，但卻因為行為人是公務員，其所竊取或侵佔的東西是公有或公用的，就要判到無期徒刑及十年以上有期徒刑。這是相當莫名奇妙的立法，刑度也是莫名奇妙。因為，無期徒刑依刑罰理論來說，依報應理論，因為行為人的罪責很重，所以不希望他再社會化，所以宣告其終身監禁，與世隔絕。只有在特殊狀況，情事變更的情形，才經由特別程序，或是總統的特赦，才可能回歸社會。換句話說，在宣告無期徒刑時，是沒有假釋的概念的。罪責那麼重，不可能放出來，所以宣告無期徒刑。而公務員竊取或侵佔公物，這樣的罪有必要到無期徒刑嗎？絕對不需要！不期待他再社會嗎？一定期待的嘛！所以，這個無期徒刑的規定，甚至十年以上有期徒刑，與殺人罪幾乎相當了。這純粹只是「治亂世用重典」的要求。

　　那為什麼貪污罪，十件有九件都判無罪呢？當然其背後有許多背景因素，其中的一個因素是：大多數的貪污罪都是由調查站移送。檢察機關通常會因調查站移送，而比較願意將其起訴。這個背景，外面人士比較不清楚。我擔任過檢察官，所以比較清楚。像我這樣比較有個性的人，所以不會這樣做。但大多數這種案件會起訴。而起訴之後，法官的認定當然很嚴謹，認為不應該起訴者，當然會判無罪；另一種，是因為刑度實在是太重了，重到法官下不了手，所以在罪疑惟輕的原則，使用很嚴謹的證據法則，所以當然會判無罪。所以，貪污案件和詐欺案件一樣，無罪率高達九成。而九成只是一個感覺，這是我的感覺，但並不是只有我本人有這樣的感覺，是大多數的刑庭法官都是如此。而如果沒有九成，也絕對是七、八成，無罪率很高。

　　再者，第四條第二款之「藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者」，此等規定當然可能發生，不過有必要判這麼重嗎？我覺得沒什麼必要。如果只是因為公務員的身分，而為特定行為，而卻將其加重，我認為這還是要回到憲法比例原則，依比例加重。絕對不應該加到額外的，像以前懲治盜匪條例還未廢止之前，擄人勒贖罪是唯一死刑。而擄人勒贖最大的構成要件是意圖勒贖而擄人。其行為只是擄人妨礙自由而已，其只不過是多了一個意圖。但妨礙自由的刑度是五年以下有期徒刑，而意圖勒贖，其根本還沒有勒贖，就算已經勒贖，即恐嚇取財，也是五年以下，六個月以上。怎麼可以二個加在一起之後，變成唯一死刑。這就是毫無理由，莫名奇妙的立法。要嘛就比例加重，覺得五年不夠，就加到六年、七年、八年，這樣就已經足夠了。所以，這些罪處以無期徒刑或十年以上有期徒刑，是毫無道理的。

　　而第三款，雖然在現實上都有可能碰到，但是看本條的最後一句「其他舞弊情事」，乃至本法第六條第二款「…從中舞弊」。這種立法，根本就已經違背了罪刑明確原則。換句話說，即無法說明何謂「舞弊」，所以，司法者沒有遵循的空間。所以這不僅是立法恣意，也會造成司法者的任意裁量，這都是不合理的。

　　再看第四款，「以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者」，大家設想一下，今天如果是一個法院的司機，他到基隆的港口，裝運一些漏稅物品，不是毒品，也不是槍枝，只是漏稅物品而已，然後想要載回家，在中途被捉到，這與貪污有何關係！？這有必要放在這裡，而成為重度的貪污罪嗎？而有必要判無期徒刑或十年以上有期徒刑嗎？這是一樣的道理。

　　至於第四條第五款的受賄罪和第五條第三款的「對於職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者」，將二者放在不同的地方，看起來好像有道理。但其實有無違背職務，到底和廉潔有何關係？本來就不應該收賄。分開規定，似乎沒有什麼特別的法理存在。

　　其他的部分，就請大家自己看，接下來我要談一段我在寫作時的發現。我之前說過，無期徒刑本來就沒有假釋的概念。因為罪責很重，依報應主義，就應該關到死為止。可是我們的立法，對於許多不應該判到無期徒刑的罪，卻處以無期徒刑，然後法官也依法宣判無期徒刑。而很巧的是，一個立法錯誤加上執法錯誤，再加上我國刑法錯誤的規定，無期徒刑可以適用假釋，負負得正，而對於那些被判那麼重的人，可以假釋出來，我覺得是天意，一個很好的天意。這裡會提到，以前認為貪污者不准其假釋，我覺得也是沒有道理的。到了幾年前修正時，才將其廢除。這都是錯誤立法，所產生的問題，也使我們執法得很痛苦。聽說還有機會讓我修改這篇這文章才會發表，所以我還會對其為增減。其實我要說的還很多，但是時間很短，講不完。先到此為止，謝謝各位。

綜合研討
　　

主持人陳志龍教授：

　　謝謝陳志祥法官很精闢的報告，但好像還不是很完整，因為可能還很長，這只是其中一部。但他在這裡點出了相當重要的幾個點，就是「立法的不當」，影響到司法。而貪污治罪條例之時代背景，是很早以前就制定了，當時是為了要有效整飭吏治，能夠使貪污減少。而長年實施以來，我以前做過研究計劃，也看過貪污的比例表，每年的有罪率低於百分之一，絕對沒有超過百分之一，有一個年度還甚至是零。表示台灣對於貪污治罪的問題，已經到了徹底根除的境界。但事實上並非如此。而有罪的也不是公務員，都是會計、採買等非公務員。這個貪污治罪條例不是澄清吏治，而是在找替罪羔羊的法律。就是表面上，好像要讓所有人都進來，但其發生了副作用，即本法為一個行政屏障，讓底下非公務員的會計、採買等人員來承擔頂罪。所以在這裡面臨了很大的問題，就是棄保效用的問題，就是棄卒保帥，使公務員因為貪污治罪條例而沒有事。所以這是一個很嚴重的問題，會形成「主犯無罪，屬下重罪，此法存在，主犯安心」，所以要面臨探討的是這一個點。

　　而第二個點，是呼應邢泰釗主任檢察官所提到的問題。就是二奶、三奶來收錢，這其實可以透過刑法的「間接正犯理論」來解決，就是主犯策動他來收錢，而他只是工具性質而已。這個問題都可以用刑法來解決。而從陳法官的報告可以知道，法官不是一個正義的工具，而是被立法者凌虐的工具。尤其是對於重大的犯罪，法官被折磨將至死。而法官心裡焦急，但是也沒有辦法達到正義的要求。這和現在的立法委員沒關係，和以前的立法委員有關係。因為時代的問題，所以我們要檢討這些失敗的案例。為什麼調查局偵辦這些案子，都會失敗呢？可能就牽涉到證據的取捨，或其他不可告人的因素。為什麼辦案要求績效，但是卻又找這些人，而不找真正重大的犯罪？這與整個組織體系有關，像調查局都是在行政體系下，受到立法院的監督，而重大貪污案件，沒有牽涉到立法委員是不行的，所以只能辦小的案子。這是很嚴重的問題。所以在討論時，行政、立法、司法可能要一併討論。

　　另外一個，就是關於刑法的部分，我們好像都是在學司法的部分，證據法的部分也有在學。可是我們沒有討論到，實際上政治的運作及立法的問題，還有國會與行政機關的互動關係，這些問題可能都要一併討論。

　　我想今天非常感謝二位報告人，幾乎都已經把所有的問題都點出來了，我們現在就開放討論。我們擁有的時間，是到十點五十五分，希望大家把握時間。我們是先登記發言，最後再請二位報告人回答，現在開始。

中央警察大學行政警察學系許福生教授提問：

　　主席、各位先進大家好，我是警察大學行政警察學系副教授許福生，現在也在向陽公益基金會擔任執行長。這個基金會成立最主要的目的，就是推展法治教育。而我國的法治教育，大多著重在法條教育，並沒有將法律背後的理由，說得很清楚。因此就貪污治罪條例的立法理由而言，雖然是為了要嚴懲貪污、澄清吏治。但是剛剛陳法官提到，根本沒有達到這個目的。所以我認為，這個立法理由是有問題的，貪污治罪條例最主要的目的，應該是強調職務的不可收買性及公正性，這才是這個條例的重點。

　　但是，剛剛陳法官有提到，本條例應該只限於公務員，就這點而言我不太贊同。我認為包括職務上的行賄也要納入。像我們警大的學生一畢業一股熱血，但到了轄區，碰到各種應酬管道，大家說：「新上任的主管，請你吃個飯…續攤…」就這樣子不知不覺陷下去了。這代表說，在台灣現今的社會，行賄反而比公務員貪污更可惡。就如主持人所言，組織型的貪污才是重點。這是我第一個要請教的。

　　第二，我認為會有貪污，是因為法律上有裁量的問題。不管再怎麼公開，裁量也沒辦法拿掉，所以才會有貪污。所以我比較贊成，對於貪污，應該採取比較嚴格的刑事政策。至於嚴格刑事政策在應報的範圍內的理論基礎是相對應報刑，我們不贊成「治亂世用重典」，而相對應報刑，還可以有一般和特別預防的功能，這是我要先澄清的。所以，我還是比較贊成對貪污要採取嚴厲措施，但是嚴厲措施也不能超越陳法官所說的罪刑相當。所以我認為就貪污的處罰而言，財產的處罰這方面是最重要的，剛剛邢檢察官也有提到。我不知道實務上，是否有能力去追回財產？而罰金部分都沒有用，反而是追徵或沒收才是重點。我也想要請教邢檢察官，在實務上，對於追徵與沒收，實務上能掌握多少？或者實務上有無其他更好的方法，可以追繳財產？謝謝。

主持人陳志龍教授：

謝謝。然後高教授。我們先蒐集問題，最後一起回答。還有沒有人要登記？

中正大學犯防系高金桂教授提問：

　　主持人、在座各位先進，我是中正大學犯罪系高金桂。第一次發言。針對陳法官的論文報告，就其所持的見解與立場，我個人非常敬佩。陳法官那種悲天憫人的清白，尤其使我深深感受到，陳法官將主持陳教授所著的『人性尊嚴與刑事立法』之精髓，完全納入思考。我認為有一個問題，可否請陳法官另作考慮。剛剛陳法官談到，無期徒刑可以假釋，似乎是不正確的。但就此，我試著從二個觀點來思考，我先舉一個例子，德國在一個無期徒刑是否違憲的憲法爭訴案中，其判決所持的理由謂：無期徒刑這種法定刑，並無違憲，因為雖宣告無期徒刑，但是受執行人，仍然有機會回復自由、歸復社會正常生活，所以其未違反人性尊嚴，從而未違憲。這是我第一個想法，即無期徒刑是否必然涉及違憲或有其他不正當性？我的看法認為，這點仍可爭議。

　　第二點是由刑事執行的目的來看，假始說無期徒刑，也是自由刑的一種，是最嚴厲的自由刑。其目的也是在改善犯罪人，使其歸復社會生活。所以，若得以假釋，反而是有助於矯治及矯治機關為刑事執行的目的。所以並沒有違反合目的性的考量。

　　再者，我想針對許福生教授剛剛的主張，我認為無論主張什麼樣的刑事政策，但基本上，刑事政策均不得逾越罪責刑法的框框。所以在行為刑法及罪責刑法的框框之下，刑事政策始有其活動的空間。若逾越了刑法的基本體制，而將其顛覆的話，就我的看法，可能有值得商榷之處。謝謝。

主持人陳志龍教授：

謝謝高教授的二個問題。還有沒有人要提問題？我們再開放二個提問。

中央警察大學國境系謝立功教授提問：

　　警察大學謝立功。二位報告人精闢的說明，我想大家已經聽得非常清楚。而我想問的問題，是想引用主持人所提到的問題，來請教二位。事實上，剛剛主持人有提到，商人、公務員、民代、流氓、黑道及記者的結合，可能這樣的一個共犯結構才是今天貪污之所以會如此嚴重的原因，尤其是所謂的嚴重貪污，我看大概都是這一類的行為。而在這個部分，我不曉得二位分別代表在檢察系統及法官，當然法官你曾經在檢察系統待過，對於這一類的犯罪，無論在實務上，或在立法方面，對於這樣的罪犯，應如何有效偵辦？或者立法？二位有何等高見？


　　第二，剛剛也有提到追徵、沒收這個部分。而我想到的是另一個立法的問題。我記得當時法務部也提過，認為財產來源不明罪可能是一種不錯的偵查貪污案件工具。但是在立法技巧上，要怎麼來做，而不會違反基本的罪刑法定原則，或者無罪推定原則等等原則。不曉得二位有何高見？謝謝。

主持人陳志龍教授：

感謝謝教授的二個問題。最後一個發問。最後一位，待會就沒了。大家都很客氣。如果沒有，就請二位報告人來回答。

邢泰釗檢察官回覆：

　　我要為檢察系統工作的辛勞成績、說明一下，因為我剛才聽到與會先進所提之數據，好像有點誤會。我要向大家報告的是，我們現在的政風其實在不斷的好轉中，我們在第一線辦案，所以我們最清楚。目前貪瀆案件惡性的質、量都不斷在遞減中，這與各位想像的不太一樣。所以其實台灣的政風，不斷在好轉中，這個因為我在辦實務案件，感受最深。以前在辦貪瀆案件，都是幾億、幾億的，現在不要說幾億，金額連上百萬的都不多，這和各位想的都不太一樣。其主要的原因，是大家長期努力的結果，這點是要向各位說明的。

　　很多人都在稱讚日本的「精緻司法」，而我個人也到日本的東京地檢署去參觀過，他們定罪率高達百分之九十幾，日本的檢察官是基本上是相當敬業的，但是他們的國際觀未必比我們好。因為我們台灣的檢察官，到各國取經。所以我們的國際觀，不見得比他們少，這是第一點。

　　第二點，談到刑事制度不可以忽略日本的國民性，日本的自白率非常高。這些都是有據可憑的。甚至連金丸信案，他貪污舞弊三百億日圓，為什麼會破案？其中因素之一，就是因為他兒子自白。這在台灣幾乎是不可想像的！而且金丸信他貪污的錢，只有二種用途，第一個是買無記名證券；第二個是放在家裡面。而台灣的貪污所得，大都放在國外。所以我們台灣的貪官比較有前贍性，這是相當不一樣的。所以不能說日本偵查上比較成功，而台灣不成功。這與國民性有關。所以在肅貪的難度上，我們比日本高很多。這是第二個問題。

　　第三問題，為什麼有罪判決率比較低？我要向各位報告，剛剛幾位先進所使用的數據可能有問題。即使在民國八十三年，圖利罪判決確定有罪率，是百分之四十一。換言之，將近百分之六十，將圖利罪判無罪。即使是那時候的圖利罪，還有百分之四十的有罪率。而若是瀆職案件，其有罪率大概是百分之八十左右，這是我必須說明的。沒有低到百分之十以下，不可能有這種事情，這都有數據可稽。

事實上，在第一線辦案的檢察官，因為其流動率高，再加上案子難辦，所以沒辦法累積經驗。而調查局方面，經我長時間的觀察，因為調查局的調查員有績效壓力，再加上大部分調查員，一般都很敬業在做事情。但是在第一線辦貪瀆案的人非常少，我要向各位報告，現在台北地檢署檢肅黑金的專組檢察官，一共只有八個人；台北市調查處機動組，專門辦貪瀆案件的人，也只有十二個人；而北機組一共才三十餘人在辦貪瀆案。我想謝立功先生是調查站出身的，他應該最清楚。換言之，全國在台北市專門辦貪瀆案件的，不會超過一百個人。各位想想看，台北地檢署才八個人而已；市調處機動組才十二個人；北機組才三十餘人，這在辦案上的確有困難。

此外，關於貪污所得的確是很大的問題，剛剛我本來想說，但是因為時間到了，所以我就沒有再說了，所以趁現在補充一下。圖利罪有無存在的必要，就我長期辦案看來，我認為絕對是有必要的。因為其金額都非常驚人，這不能用一般普通的背信來衡量，背信罪可能是幾千萬、幾百萬而已。我隨便舉一個例子，民國八十三年訴字第1280號案的那個圖利罪，金額是十七億，十七億還算是少的。在景氣好的時候，某政府機關賤賣土地，土地可以值十五億，卻只賣八億。其後再與他人合建房子，一轉手可以賣到十七億，其利潤可以高達十七億。對於這種再轉手之所得之利益，能否沒收？好像還沒有談過這種案例，沒收是一個大問題。

另外還有一問題，剛才有一位教授提到，關於就職務上行為行賄是否要處罰的問題，這是一個很有趣的問題。不過要立法院通過，是有困難的，因為立法委員謂：「這本來就是公務員做的事情。老百姓為什麼要花錢？就是因為公務員沒效率嘛！」今天公務員沒效率，而逼得老百姓去花錢，而去處罰老百姓，這在立法院那一關是很有困難的。而我從反方面來思考，就是處罰公務員，即老百姓對於違背職務行賄，如果要求公務員有舉發的義務，而公務員如果不舉發，就構成明知而不舉發罪，這是可以去構想的，謝謝大家。

主持人陳志龍教授：

不站起來好像不夠尊重。接下來陳法官來回答，請。

陳志祥法官回覆：

　　我可不可以不站起來，因為站起來，各位就會看到我的肚子。

　　關於對警察行賄的問題，對於職務上的行賄，就刑法本身並沒有處罰的規定。我認為這不應該是犯罪，這不是刑法的問題，而是社會道德的問題。為什麼畢業的警員，會被社會的染缸所污染？這應該不是刑法的問題。刑法一定是涉及到法益侵害或法益的危險，而法益的危險應該涉及於生命的問題，了不起涉及到身體或自由。就是這樣而已。

　　另外，高教授說到無期徒刑的問題。我並沒有說其違憲，我認為違憲的是死刑的問題。無期徒刑沒有違憲，而是依刑罰理論，若要宣告無期徒刑，單純使用報應理－我使用報應，我不喜歡講應報，因為報應這個詞，台語是報應，國語也是報應；而應報這個詞，在台語沒有這個說詞，而只有報應的說法。而單純使用報應理論，責任已經夠重了，將其關到死為止，不期待其出來。如果後來再出來，是因為情事變更、特殊情形發生，而經由特別程序，或是總統特赦，這是例外。不像有期徒刑是附條件的釋放。本來要關十年，後來關五年之後，認為其已經足以再社會化了，所以將其放出來看看。情況是不一樣的。所以沒有侵害生命法益的罪中，沒有一樣是需要無期徒刑的，即使邢檢察官在註裡面引到伍澤元的案件，我也不認為該案件判無期徒是合理的。你難道不希望他可以再社會化嗎？他的罪責真需要關到死為止嗎？我並這麼認為。即使該弊案非常大，但再怎麼大，還是財產犯罪而已。雖然這裡將其列為瀆職罪章，可是在彼岸的中華人民共和國認為是財產犯罪，我覺得他們的觀念很清楚。

　　再者，關於謝教授所言，關於共犯結構的問題。我實在沒有能力回答，因為該如何去辦，我也不知道。我只知道查得到比判得重重要，如果查不到是沒有用的。所以在一九九三年，香港廢止死刑，他們的立法提案謂：有效控制犯罪，提升破案率…類似這樣的詞句。所以廢止死刑，用無期徒刑來取代。就是說，捉得到才重要，這才是最重要的刑事政策。要如何捉得到，這我不太清楚，我沒有辦法。

　　至於財產來源不明罪，當然有許多的立法理由，但本質上，我認為不妥。如果將其置於從刑沒收，如果可以由國家介入，將其沒收，基於是財產，衡之比例原則，是可以考慮的。如果還要宣告徒刑，我認為這是不合理的。謝謝各位。

主持人陳志龍教授：

　　今天因為時間的問題，大家還有很多問題，而二位報告還有很多問題要回答，都沒辦法回答，這都是主持人不力。

　　我想還有許多問題，像如何對於嚴重貪污的「共犯結構」為有效之偵辦？如何在立法上、組織法上有效的配備？另外對於許教授所提出的，職務上的行賄罪，如警友社這些東西，好像約定成俗，沒辦法來清理。而整個貪污治罪條例，其整體的評估與檢討，可能會牽涉到目前運作的整體情形。要如何針對這些問題，為有效的解決？除了所謂公務員的積極貪瀆要偵辦外，另外要探討為什麼財經犯罪與貪瀆犯罪這麼嚴重？就是因為公務員有違反端正的行為；另外就是在議事上，有不負責任的制度出現，例如使用合議制，蓋那麼多章，卻沒有人負責。此外，就是追訴體系上，缺乏監督，監督不夠嚴厲。具言之，「缺乏監督原則」與「不負責原則」是當前二大弊端。另外的問題是，剛剛邢主任檢察官有提到，就是人力的不足。法院與檢察體系，對於這部分背景資料的了解，可能有待加強。另外，在國外，對於辦重大刑案，將其比例調整到辦案人力的百分之六十；一般案件只有百分之四十。而我國目前仍然停留在專股，而不是「專組」，所以整個心態上要調整，才能夠有效防堵貪瀆。而法院如何為相對的配合亦是重點，而不只是在立法，立法上可能不只是要廢止貪污治罪條例，可能在其他的組織法上，也要加強。此外，還有如何能真正有效偵辦貪瀆的技巧，這些都要列為重討論。今天謝謝各位。

　》》續：「貪污治罪條例之評估與檢討」學術研討會　第二單元會議紀錄