刑法修正深度探討系列座談會

第六場 量刑的基礎與標準

◆ 報告時間：6/12


吳景芳教授：（台北大學法律專業研究所所長）

　　這場研討會的主題是「量刑的基礎與標準」。首先要感謝主辦單位同意，將我去年發表的一篇文章，作為今天的引言。這篇文章在大會所準備的書面資料中，已全文登載，因此我會根據這篇論文，向大家簡報，以期拋磚引玉，獲得大家的高見。

　　首先，請參閱論文的結語部分。去年二月修正完成、今年七月一日即將開始施行的刑法修正條文，關於刑法第五十七條做了一番修正。第五十七條修正為：「科刑時應以行為人的責任作為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」。

　　上述修正條文中，最重要的一句話為：「科刑時應以行為人的責任為基礎」。所謂「行為人的責任」，這句話可以做兩種解讀：第一是「行為人的行為責任」；第二是「行為人的行為人責任」。行為責任與行為人責任，在刑法學上是有不同概念的。由於過去中華民國刑法的主軸是新古典學派，所以，對於刑法第五十七條文字的解讀，我個人認為應該是指「行為人的行為責任」。

　　既然談到了新古典學派，讓我們做簡單的歷史回顧（請參閱論文的第三大點：古典學派的重要主張）。十八世紀末期才開始興起近代刑法，當時的重要刑法理論，後人稱之為古典學派。古典學派有四個重要理論，第一是意思自由論；第二是原因非決定論；第三是行為責任論；第四是道義責任論。大概一個世紀後，有另一個全然不同的主張興起，那就是近代學派。

　　相對於古典學派，十九世紀末興起的近代學派（請參閱論文的第四大點：近代學派的重要主張），是要挑戰古典學派的，所以這兩派的主張南轅北轍。近代學派的四個重要理論，第一是否定人類自由意志；第二是原因決定論；第三是行為人責任：第四是社會責任論（亦即社會防衛論）。

　　這兩派主張的第三個重點，古典學派強調行為責任，而近代學派則強調行為人責任。所謂行為責任，是指根據行為人的行為來負擔責任；而相反的，行為人責任，是要根據行為人的危險性格，也就是行為人的因素來負擔責任。古典學派和近代學派就這個議題，主張是南轅北轍的。

　　這兩個學派的論爭持續一、二百年，直到進入二十世紀，一個比較折衷的論調出現，就是新古典學派。其實還有另一個折衷論調，亦即新近代學派。但在台灣、日本、德國學界，比較重視新古典學派，因為這些國家原來的傳統是古典學派，所以在二十世紀中期以後走的是新古典學派路線。

　　新古典學派是融入近代學派部分主張的折衷理論，就剛才向大家報告的四個重要關鍵點，新古典學派（請參閱論文的第七大點：新古典學派的重要主張）的第一個主張是採取相對的意思自由論；第二個主張是採取綜合的犯罪原因論。至於第三個主張和第四個主張，和我們今天討論的主題密切相關，也就是新古典學派，融合了古典學派與近代學派，發展出來的解決對策，就是採取「刑和保安處分二元論」。在刑的部分承繼古典學派的思想，在保安處分部分則接受近代學派的主張。所以在刑的部分，標榜行為責任；在保安處分的部分，標榜行為人責任，這就是新古典學派。

　　請各位參閱論文的第八大點：我國採行新古典學派的基本架構。中華民國刑法制訂的時間點，正好和新古典學派興起的時間點相同，是在二十世紀初期。所以從民國十七年的舊刑法，民國二十四年的現行刑法，採取的是新古典學派的理論架構，因此在我國的刑法中有主刑、從刑等「刑」的規定之外，還有所謂的保安處分。這樣的立法，就是很典型的新古典學派的立法。

　　回到剛才刑法第五十七條的解讀問題，刑法的第五十七條，主要是法官在科刑時的基本原則。我國刑法的架構既然是新古典學派，所以我們在解讀刑法第五十七條的「行為人的責任」時，應該將其解讀為「行為人的行為責任」，因為這是支配「刑」的原則，而不是支配「保安處分」的原則。以上是向大家所做的第一點口頭報告。

　　其次，第二點想探討的，就是刑法第五十七條的規定，能不能有更前瞻性的發展，亦即，新修正的第五十七條，能不能做更進一步的修正。關於第五十七條的意涵，剛才已經定位了，第五十七條是做為刑的宣告的指導原則，所以該條中之責任，應該將其解讀為行為責任，而不能將其解讀成行為人責任。因為如果將其解讀為行為人責任，就會完全推翻了我國刑法的基本架構。只不過，將其解讀成行為責任時，又可以往下做兩種發展（請參閱論文的第十一點：單面責任的採行），一個是標榜「雙面責任主義」，一個是標榜「單面責任主義」，這兩種責任主義的內涵，在論文中有所敘述。我國刑法現今的整個體系，我認為是比較接近雙面責任主義的，但是，經過研究後，我認為採取單面責任主義比較理想，這些看法在論文中有詳細說明。

　　雙面責任主義和單面責任主義，簡單來講，是在某一個觀點上有所不同的。所謂雙面責任主義，認為在決定刑的輕重時，主要是根據行為責任，行為責任是最高指導原則，至於特別預防（亦即社會復歸）的要求，則是次要的。

　　至於單面責任主義，並沒有否定行為人的行為責任的重要性，只不過在決定刑的輕重時，行為人的行為責任，其主要功能，是用來把關用的。亦即，實際的量刑，不能重於被告的行為責任，但是基於特別預防（亦即社會復歸）的要求，實際的量刑，輕於行為人的行為責任，則未嘗不可。單面責任主義賦予了緩刑、罰金刑、乃至於假釋等制度，理論上的基礎。也就是說，對應於行為人的行為責任的刑罰，是可以基於被告特殊的社會復歸的要求，往較輕的方面去調整，而宣告緩刑、罰金刑，甚至於假釋。但是，行為人的行為責任，是作為最重刑罰的關卡的，實際的量刑，不能重於對應於行為人的行為責任的刑罰。

　　如果採取單面責任主義，將會主張廢除在刑的方面的累犯加重規定，改為在保安處分中，針對所謂的常習累犯，給予特殊的保安處分。單面責任主義，是反對在刑的方面，因為行為人的危險性格，而加重其刑。但是，如果採取雙面責任主義，就不會在意累犯制度的存在。目前，德國刑法中已經廢除累犯加重其刑的規定，關於常習累犯，是在保安處分的部分給予特殊處遇。由於我贊成單面責任主義，所以認為我國的累犯制度，應該廢除，而改以保安處分來代替。我們在刑的部分，應該用被告的行為責任來決定其最重的刑罰，如果被告有特殊的危險性格，則用保安處分來解決，而不是用刑來解決。這是我研究後的心得，跟大家做口頭報告，也希望在座的學者專家，能多給與指教。

楊智綸檢察官：（台北地檢署檢察官）

　　談到量刑，同學大概跟我有相類似的感覺，大學不重視、實務不重視、考試也不會考。但量刑真的是個不重要的東西嗎？我們在讀刑法時，會用刑法總則、刑法分則來做區分，但刑法正確切割，應切割成犯罪論與刑罰論。刑罰論最重要的東西，就是量刑。在場也有一些實務工作者，當一個有罪的被告找你辯護時，他最關切的就是「我會被判多久」，「要怎樣才能被判輕一點」，他的重點不在犯罪論，而是在刑罰論。但最高法院長期以來，都只會詳盡地查犯罪事實，但就量刑的部分，卻鮮少調查。雖然吳老師長期以來專研量刑，鼓吹五十七條整合的事項，但整個判決書拿起來，除了死刑和無期徒刑的判決，基本上大部分的判決，對於五十七、五十八條都是形式上的說理而已，這明顯是不合理也不妥當的。

量刑的規範原則—刑罰比例原則與刑罰個別化原則

　　量刑，就是「罰當其罪」，從罰當其罪演伸出來的，就是「刑罰比例」、「刑罰個別化」的原則。為何刑罰要比例呢？是跟行為人的罪責有關。所以動輒以治安上的要求，或法官個人的好惡，來加重犯罪行為人的刑罰，都是有違刑罰比例原則。如果用較輕刑罰方法就可以達懲罰目的，就不能用較重刑罰來處罰，這也是想當然爾的。但我們現行無法從五十七調去落實，實務上對第五十七條的調查很薄弱。
刑罰個別化，其實就是落實刑法五十七、五十八條，犯罪行為人的知識程度、智力、違反注意態度、動機目的，明明白白地告訴法官，縱使是不同的人，犯相同的罪，也要有不同的刑罰。但往往現在的法官，都有自己的標準，例如酒後駕車不能安全駕駛罪，一次犯一律判罰金兩萬，二次犯一律判罰金四萬，請問這樣妥當嗎？他顯然沒有把五十七、五十八條犯在眼裡，他其實是創造自己一個量刑行情。

量刑的實務觀察

1.自由裁量
在我的實務觀察中，我認為現在實務判決上有「自由裁量」的問題，為何我對自由裁量有非議呢？有一次有一個判決，一行為人酒後駕車，已第二次犯，第一次被判罰金，第二次被判拘役得易科罰金，但第二次的易科罰金竟然比第一次輕，所以我就上訴，寫得洋洋灑灑，結果本院的合議庭就引72年台上字第6696號判例將我駁回，認為這是他的自由裁量事項--拘役永遠大於罰金，但拘役易科罰金的結果顯然比第一次的罰金數額來的低，結果法官竟然用這判例來駁回。就剛剛的例子來講，如果上訴審的態度，是用判例去框架審核量刑是否適當，很顯然的，上級審的寬容會使量刑程序成為承審法官的黑箱作業，因為根本無從公開，評議的結果會使犯罪行為人無法去參與刑罰程序。

2.量刑行情
我們都知道刑法第五十七、五十八條，學界研究了十幾年，但實務界還是自我為之了十幾年，一樣沒有把五十七條一一地去檢視，合議庭會把同樣的類型要判多久，拿出來做討論，但不會討論五十七條。這讓我對我的一個案子，感觸很深。大家都認為，判死刑一律平等，大家感受都一樣，有期徒刑的刑度相同，大家感受都一樣，但果真如此嗎？有一個犯罪行為人八十幾歲，犯了殺人罪，我起訴，被判了十幾年。我問法官為什麼會判這麼重，法官說同樣類型的殺人罪一起拿來評議，所以刑度差不多。結果那行為人上訴二審後就自殺死亡，留遺書認為一審判他太重了，判他十幾年無疑是判他死刑，對牽手妻子無法交代。同樣的刑度真的是追求形式上的公平，還是實質上的公平？有無考慮刑罰個別化，顯然是沒有的。

3.形式說明
判決書中都會寫到「原因審酌刑法第五十七條各款項事由，量處被告多少刑度」，請問，法官是用什麼卷證，卷證中有什麼資料可以支撐他的論點，頂多是前科記錄表。我們要怎麼追求量刑的公開、公平，不管我們是採古典、新古典、近代、新近代，都會提到監督量刑程序的措施要出來，這措施出來會告訴大家，上級審的態度、法官的態度，我們要求一審的法官要怎麼做。法定刑固然有很多選項，法官可以任意選擇，但不代表法官所選的就是公平的，其依據的點何在？五十七條刑罰個別化，我們必須要要求，法官要用如同在審理犯罪事實有無的態度，來調查刑罰事項的有無，要有卷證，要公開，判決理由要敘明，若沒有敘明，上級審不能以自由裁量來判定，而要以判決理由不備來論定此為違法判決。

量刑的改革—量刑程序的引進
五十七條要落實，並不是要遵循原來來自德國的評議制度。今天刑事訴訟法學者就認為，我們可以引進量刑程序。如果我們能賦予犯罪行為人可以參與行為有無犯罪的審理程序，那為何不能賦予犯罪行為人參與要被判多少刑度的量刑程序？如果是這樣的話，我們才可以落實五十七條、落實刑罰比例原則，落實刑罰個別化，也保障犯罪行為人對於整個不管是關於犯罪論的審理程序，還是刑罰論的審理程序都能適度參與，如此一來，這判決才能使被告折服。這是我小小的觀察，還請老師及同學指正。

林俊益法官：（台灣高等法院法官）

量刑，是刑法中最重要的一環，我認為這可以從刑事訴訟法的角度來談。刑法是規定何種行為構成犯罪，應加之如何處罰的法律，但遇有具體案件發生，就應該依刑事訴訟法所定的程序來進行審判、認定事實、適用法律並量定刑罰。過去我們實務上對刑罰的量定比較疏忽，所以在民國92年2月6日修定刑事訴訟法時，就在刑事訴訟法第二百八十九條第三項增加了「科刑辯論」。談到科刑辯論，就要談到「科刑的基礎」和「科刑的基準」。刑法在量刑上面，對於科刑的基礎上有所規定，就是在刑法第五十七條增定：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀」，「行為人的責任」就是量刑的基礎，而「一切情狀」就是科刑的基準。

量刑基礎
多了「應以行為人的責任為基礎」這句話，行為人的責任是很抽象的，實務工作者要如何認定？因為這是抄德國和日本的規定，因此我們直接去看德國和日本的刑法怎麼規定。德國刑法第四十六第一項：「行為人責任乃量刑基礎」、日本改正刑法草案第四十八條第一項「刑罰必須依照犯人之責任加以量定」都還是很抽象，還好剛剛吳所長點明了行為人責任就是指「行為人的行為責任」。我剛剛在想，雖然我們的法律要七月一號修正後才說要依照行為人責任，難道以前我們的判決都不管這個嗎？後來我發現也不是這樣，雖然法律上沒有行為人責任的規定，但實務上仍然這樣在操作，用的是「犯罪情節的輕重」，後面列了很多的例子。

在案例一（共同殺人）中，最高法院95年台上字第2213號判決理由：「刑法上之共同正犯雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時仍應審酌刑法第五十七條所列情狀，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。」也就是有責任是都要負責，但每個人的科刑並不都一樣。所以我點出了最高法院的四個案例：共同殺人、共同販賣毒品、共同強盜、共同詐欺，在共同行為的要求下，每個人都要負責，但科刑的基礎並不一樣。所以實務上在刑法還沒有規定前，我們就在做了，所以將來刑法修正後，我們會不會因為有「行為人責任」就有所困擾，不會，因為我們原本就在做了。

量刑基準
刑法五十七條本來就規定有十款，這次增加第八款「犯罪行為人違反義務的程度」，行為人違反義務的程度，在立法理由中提出三個類型：第一種類型是「違反義務犯罪之法規」，講到電業法第一百零七條的規定；第二款是「以違反注意義務為違法要素之過失犯罪」，文中有列出幾個例子；第三款是「作為犯與不作為犯」。我拜讀最高法院的判決，我發現只要牽涉到過失犯，就會去考慮違反注意義務情節重大不重大，所以雖然現在第八款明文規定，但在實務操作上早就把它考量在內了。在判決要旨中，可看出用違反注意義務的情節輕重，來決定責任的基礎、量刑的基準。所以我們的實務，比原來的刑法來得先進，因為法律規定「科刑時審酌一切情狀」，這一切情狀在實務上已把所有情況考量在內。

剛才楊檢察官談到說，法院的量刑會產生不公平。我從另一個角度來思考，在提起公訴或論告時，檢察官有一個重要的責任，叫具體求刑。所謂具體求刑，就是針對這案子，在法律適用上、在整個案情的審酌上，在起訴時要對其應有刑罰來表示意見，或許在起訴的時候，資料不清楚，但在論告的時候，一定要表示意見，這就叫做論告。論告在民國92年2月6日修正刑事訴訟法，增定第二百八十九條第三項，檢察官要就科刑範圍表示意見，如果檢察官在起訴書上針對具體求刑可以表示意見，對被告的犯罪動機、目的、手段、損害寫上一段，我相信我們的判決絕對會受檢察官的具體求刑的影響。關於檢察官的求刑，日本特別重視檢察官的求刑，所以日本的很多文章都在寫求刑和量刑的關係，比較的結果發現，法院的量刑都低於檢察官的求刑，理由是對檢察官的尊重。在施啟揚先生當法務部長時，就曾經通令一個函，要求檢察官在提起公訴時，要具體求刑，但我們的檢察官好像都沒有這個習慣。我認為，在刑事訴訟法已增定科刑辯論的規定，並將刑事訴訟法改成「改良式當事人進行主義」，假如檢察官在起訴、論告時可以充分地就科刑來辯論，每件事情都把他講清楚，被告科刑的基礎、科刑的基準是什麼，把五十七條每一項都講清楚，法院的量刑就會更精緻化。

事實上，最高法院對於下級審判決的量刑，也有要求，如在我這報告中的第五頁最後的例子，最高法院91年台上字第5295號判決要旨：「刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪報告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第五十七條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。而判決於科刑之理由，如僅載稱審酌刑法第五十七條所規定一切情狀，因如此記載，僅為法律抽象之一般規定，並未說明各該事項之具體情形，其量刑是否妥適無從據以斷定，自有判決理由未備之違法。」實務上常只把五十七條抽象地寫一遍，最高法院說不可以，一定要詳細敘述具體事證。如果檢察官在起訴時將五十七條十款事由詳細地、逐一地寫出，我相信法院絕對會參考，像我們在二審時，我們都會落實刑事訴訟法第二百八十九條第三項，「檢察官對本案量刑有何意見」，如果檢察官具體表示絕對不可以判緩刑，法院絕對不敢判緩刑，請從重判刑，判幾年，法院也都會慎重參考。今天把實務上的判決向大家做報告，如果報告的有不對的，還請最高法院紀大庭長多多指教。

紀俊乾庭長：（最高法院刑事庭庭長）
我想先提量刑，最高法院的量刑，就是原判決事實認定沒有錯，但法律適用有誤的時候，最高法院才會量刑，而其刑度，通常會是和原審相同之刑，為何會這樣呢？因為要尊重事實審法院的職權。

另外，剛剛楊檢察官一開始講，最高法院在民國72年的判例，是指在一般狀況之下，如何去斟酌第五十七條所列的情況，但前提要「沒有濫用職權」，會引用該判例。老實說，也不需要每一案件，都用比例原則、刑罰權的分配正義…等去考慮，有沒有必要性應視個案而定，有必要時就要拿出來講清楚，但不是每一案件都需要。以前司法院希望定量刑的標準，我嚇一跳，怎麼可以定量刑標準呢？我覺得只能定用何者來當基礎、基準，並用五十七條來斟酌。因為量刑，法官個人的好惡、地區（舉例而言，從前票據法有處罰的時候，同樣是開十萬塊錢的支票，澎湖、台東都要罰七個月有期徒刑併科罰金，一張十萬塊的票在小地方是不得了的，但在台北最多是易科罰金，因為只是個小case）不同就會有所不同。舉個例子，十多年前，在林永謀大法官還在做庭長時，有一件是竊盜案，行為人偷竹筍。台南高分院判行為人偷筍子八百多台斤這案子，量刑理由說，行為人竟然竊盜高達八百多台斤，所以處以有期徒刑一年六月。我看到嚇一跳，一根竹筍就三十多台斤，八百多台斤竹筍，根本沒幾根，筍頭還要砍掉，剩下可吃的只剩下不到三百多台斤，當時產地一百台斤最多賣一百多塊，八百多台斤賣八百多塊，能賣到一千塊就不錯了，大概法院的法官是城裡長大的，覺得八百多台斤很多，然後挖筍一定要用刀子，那一定算攜帶凶器，加重竊盜，所以判一年六個月。這是很誇張的判決，由此案例可知，法官判案和法官的經驗是有關連的。

另外，上個月，剛好同一天同一庭，有三件毒品的案件，都是第一級毒品，海洛因。第一件是花蓮高分院，從這條街運到另一條街，運9.5公克，判無期徒刑；另一件是高雄高分院，也是運輸，從國外運進來，判有期徒刑十年，因為用五十九條「可憫恕」減刑；另一件，主謀第一審判十五年確定，他不上訴檢察官也不上訴就確定了，其他的共犯不能比主犯重，所以一定比十五年低。像剛剛林法官所提的判例，開槍打死人的沒有判到死刑，教唆者無論如何都不能比主犯者重。我主張量刑時，在選擇要如何量刑時，一定要多方考慮。

林法官的大作裡所引用的判例有很多是我寫的，九十四年台上字第九號判例寫道：「量刑固然是法院自由裁量的職權，但仍應受比例原則等法則的拘束，並非可恣意為之。基於公平正義的維護，必須兼顧一般預防的普遍適應性，和具體個案特別預防的妥當性」，但這些都是原則，都是空話，具體要怎麼去做，才是重要的。這是很難用文字去表示的，具體要怎麼做，都是經驗。大家可以觀察，新進法官的量刑，和資深法官的量刑是不一樣的，新進法官的量刑都比較重。

在量刑過程中，我們希望我們先做到決定量刑事實根據的事由，再決定量刑的基準--合目的性。量刑的目的，是這案子為什麼要加以處罰的原因，然後由處罰的源由，及所犯的情節輕重，做綜合的判斷來決定要處什麼刑、刑度的高低。另外，在刑度高低的考量上，我覺得被害者的感受，也是要考量的原因之一。同樣的情形，例如在竊盜，損失財物的大小，固然也是量刑考量之一，但被害人的感受，也要去做考量。窮苦人家省吃儉用、甚至是借貸來，明天小孩要註冊的一萬元，和王永慶董事長的一萬元，被害人的感受是不同的，這時的量刑也要不同。只要在理由中，將量刑的標準說清楚，法院一定會採，我想，在量刑上絕不是齊頭性的平等，一定要從個案具體的妥當性來判斷。

吳景芳教授：
現在將剛才幾位的意見作一番整理，大家有下述幾點共識，第一，日後要加強檢察官的求刑，甚至將其當作求刑權也未嘗不可；第二，法官將來在判決書中，要詳細記載量刑的理由，也就是詳細說明如何斟酌刑法第五十七條而量刑；第三，新修正的刑事訴訟法第二百八十九條第三項，是個很好的制度，希望將來實務上能廣泛運用。

研討時間：

楊智綸檢察官：
我想補充一下主席的結論。之前有個案子，被告認罪，但在爭執的就是量刑部分。那犯罪嫌疑人有偽造文書，緩起訴處分，之後由於酒駕被吊扣駕照一年，在這吊扣駕照的一年中，他買了一輛新車，就在無照中開新車上路，由於違規強行左轉，撞死一位二十歲的女生，過失致死，我起訴。我在起訴書中的審酌事項寫的比較文言，也比較感性。因為被告很清楚，其律師也很清楚，馬上用三百萬和被害人家屬和解，並取得和解書，偵察中他要求我再次予以緩起訴，我拒絕。在法院上，對於犯罪事實、證人證詞完全不爭執，在爭執的就是希望有緩刑機會。我知道這女生是為養女，其養父母無法生育，養這女生，這女生死後她養父母將無以為繼。被告明明知道他無照，但因其是富家子弟，在無照的這一年內，還買新車，買新車當然是要開車上路，完全無視其是吊扣駕照其間。其犯後態度也不好，當時我在第一次相驗時，他說他有馬上踩煞車，但事實是其煞車距離和撞擊點距離有二十公尺，被害人是在這二十公尺中有血跡反應，也就是撞到之後還拖行那女生，在中間落地。之後公訴檢察官問我說要求緩刑我同步同意，我說，我具體求刑十個月不得緩刑。我起訴書上寫著：雖然被告和被害人有和解，但被害人僅此一女，天倫夢遂無以為繼，被告明知自己是無照駕駛，但還購買新車，恣意妄為，無視於法律的存在，違法性重大。在僵持不下的情形下，法官就問我說，我能不能不要那麼堅持，這樣比較好判。對於這量刑，我不認為刑事訴訟法賦予檢察官求刑制度，就可以達到這目的，我覺得刑事訴訟法就要有量刑程序，就如同我們有準備程序、審理程序…等。很多案子，被告並不否認其犯行，被告只想爭執其量刑，其實在刑事訴訟上，針對這種類型的案子，就可以開個量刑程序，在這量刑程序中，由檢察官、被告或辯護人提出事證，來告訴法官要怎麼判，如此被告或檢察官做量刑不當的上訴時，就要敘明理由，而不會像現在被告做量刑不當的上訴時，只寫「量刑過重」就上訴。這樣上級審也很難審酌量刑當或不當，量刑失當的上訴，是很難攻防的。

現在有很多案子，檢察官的求刑，法官不採，在判決書中也不交代，這並沒有違法性的問題。如果要賦予檢察官求刑，那就表示法官若拒絕檢察官的求刑，需要在判決書中寫理由，如果不採又不寫理由，應該要構成量刑失當的判決違法，這樣才能落實檢察官的求刑的制度。否則檢察官在公訴上的論告或求刑， 沒有辦法拘束法官，法官在判決理由中又不用交代的話，這程序對檢察官根本不是個權利，因為無法拘束法官。是不是每個案子都要用五十七條，這當然是未必，但很多案子其實不會到紀庭長那邊，很多的案子在二審，甚至是一審就解決了，而這些往往都只是形式上說明，並沒有深刻體察到刑法第五十七條的規範原則和學說的尊尊教誨，所以我覺得目前的制度仍然不妥當。剛剛紀庭長有意說把現在的判決提升為判例，將原來72年的判例廢除，再告訴下級審，如果不具體說明五十七條，會構成判決違法，我認為這是比較妥當的。我當然會期待這種新見解的判例可以提出來，因為當我們在質疑判例不當時，實務界就會提出判決，但拿出判決時，上級審法官又會說判例，因此如果這判決是有前瞻性的，那應該把這判決提升為判例，再把原來的判例廢除，這樣是比較妥當的。

吳景芳教授：
剛才林法官指出的新修正刑事訴訟法二百八十九條第三項：「辯論之後，審判長應給予當事人就科刑範圍表示意見的機會。」，日後我們稱呼這項制度，可以援用楊檢察官的用語，稱其為量刑程序也未嘗不可（現在稱之為科刑辯論）。

美國的審判程序是二分的，第一階段是事實認定程序，第二階段則是量刑程序。事實認定程序，是由陪審團來認定被告是否有罪。如果認定被告有罪，程序即將停止，接下來是交給法院的觀護人，進行量刑前的調查，然後，將量刑調查資料交給法官，由法官進行量刑。美國的事實認定程序和量刑程序，是二分的。事實認定是陪審團的任務，量刑則是法官的任務，在量刑前，要經過專家的調查，這調查工作不是由檢察官負責，檢察官的功能是去找出被告犯罪事實的證據，量刑前的調查，要考慮的不是犯罪事實問題，而是被告這個人的性格心理因素與社會環境因素。進行量刑調查時，重點是在進行家庭的訪談、社區的訪談、個性的瞭解、心理狀況的理解等，所以不是法律人士擔任，而是由心理學專家、社會學專家等擔任。

量刑前調查制度在美國實施多年，但是在大陸法系的國家，例如我國、日本、德國沒有這樣做，因為我們是由職業法官，在一個程序中認定事實與量處刑罰的。

今天大家已經開始重視被告的量刑問題，所以接下來審判者以及各界人士，可能要思考美國這樣的量刑前調查制度。好在我國現在已有刑事訴訟法第二百八十九條第三項，這項新的制度，我們可以運作一段時間後，再檢討是否要學習美國的量刑前調查制度。

如果真的學習美國的量刑前調查制度，檢察官的責任是會減輕的，因為檢察官只要負責事實認定這部份，量刑部分是不用負責的。相反的，法官的工作量則會增加，因為程序二分，一定會花費較多的時間精力。我國新修正的刑事訴訟法二百八十九條第三項，並沒有真正把程序截然二分，而是在原有的程序中，讓當事人就科刑範圍來表達意見，所以這項新的制度，檢察官是責無旁貸的，在這程序中檢察官是可以發揮功能的。因為檢察官要在這程序中表示意見，所以檢察官除了要瞭解犯罪事實外，還要知道被告是什麼樣的人，然後提供意見，法官再來量處刑罰。

我覺得今天有個根本的問題，就是在決定被告的主刑時，我們要把焦點放在被告的行為上面，還是要把焦點放在被告的這個人上面。這是一個根本的問題，也就是我們對刑法第五十七條的解讀，重點是放在行為責任，還是行為人責任。如果是行為責任，不管被告的危險性格如何，我們只根據其行為，決定刑罰的輕重。反之，如果把焦點放在行為人責任上，我們可以因為被告的危險性格輕微，而判處比與其犯罪行為相當的刑罰更輕的刑罰，但是，不能因為被告的危險性格嚴重，而判處比與其犯罪行為相當的刑罰更重的刑罰。這就是單面責任主義的精義，因為單面責任主義設置了一個刑罰的上限，不能因為被告的危險性格嚴重加重其主刑，但是可以因為其危險性格輕微而減輕其主刑。單面責任主義，強調應該根據被告的行為責任而決定一項刑度，然後，再根據被告的行為人責任，來決定要不要降低此一刑度，但是，不能再根據被告的行為人責任，來　　　加重此一刑度。

張麗卿教授：
我們根據行為責任來決定其刑，如果行為人的危險性格重，是用保安處分來處理。但一些保安處分，其強制性無異於刑法，甚至重於刑法，因為很多的保安處分，是會剝奪行為人的人身自由，和刑法的主刑效果是相同的。因此如果在實務面，沒有很好的配套措施，去符合現在保安處分的現狀，如現在新修正的刑法第九十一條之一，那該如何解決？

吳景芳教授：
我剛剛所談的，是一項哲學、一種基本理論，這當然會有一些例外，但是，例外不能是常態。剛才張教授所提到的刑法第九十一條之一的立法，對於性犯罪者的強制治療，就是把例外當作原則了，因此值得檢討。我們今天要掌握的是大原則，在刑的部分，應該主要考慮行為責任，而不能主要考慮行為人責任。至於保安處分，則是特例，保安處分是在特殊的情況下去考慮行為人責任。面對著不同的主張，國家的刑事政策需要掌握一項主軸，並且要選擇損害最小的主軸。對許多研究刑法的人而言，最關切的就是侵害人權問題，而不是維持治安問題。當然，對於維持治安的訴求，也需要一項解決之道，這就是保安處分可以發揮功能的地方。

關於所謂的「三振刑制度」（請參閱論文第八大點：我國採行新古典學派的基本架構），跟各位報告如下。我國刑法採行的是新古典學派的理論，就如同我剛才所做的報告，在刑的部分是採取行為責任，而在保安處分的部分則採取行為人責任。但是，這種基本架構差一點被全盤顛覆，因為法務部曾經要引進美國的「三振刑制度」，而且最早的構想，是用美國的三振刑的思維，讓三犯的行為人，在刑的部分（不是在保安處分的部分）永遠被三振出局而不得假釋。

為何美國會有三振刑的思想？因為美國奉行的不是古典學派，而是近代學派，也就是採取行為人責任。由於美國的刑事程序法很發達，用程序法加以把關，所以雖然在刑事實體法方面採取行為人責任論與社會防衛論，但是侵害人權的可能性，因為程序法的發達，而被大幅降低。

台灣如果要採取美國的三振刑制度，就等於是把原本的架構全部推翻，我認為這麼大的政策調整，一定要經過刑法的專家學者充分討論，獲得共識後才能改變。所幸在新刑法之中，並沒有完全實現美國的三振刑。但是在累犯加重處罰制度中，仍有部分三振刑的色彩，因為，對於累犯，是在其刑期的部分往上加重，這就是考慮行為人責任，而不是考慮行為責任。

單面責任主義，是德國、瑞士等一些優秀的刑法學者，在一九六○年代大力宣揚的，我只是首先將其翻譯介紹到台灣學界。身為一位刑法研究者，最在意的就是如何保障人權。為了維持治安，我們可以運用保安處分，但是，這只是特例，而不是常態。無論如何，保安處分還是不能喧賓奪主的。

張麗卿教授：
從刑事訴訟法第二百八十九條第三項來看，檢察官對量刑的決定已經是個義務，而非權利，既然是個義務，其起訴書就應該要寫得很清楚。相同的，很多法官的量刑決定過程，是比較草率的，對其量刑的過程，沒有盡到說明的義務，只是把五十七條、五十八條的條文草草帶過。我的問題是，如果對量刑的部分不服氣，而提起上訴，二審、三審法官可否把他撤銷，要用什麼理由把他撤銷？為何我會有這個問題，是因為我有一個很相似的情況，在行政機關，就是在公平會行政處分的罰鍰決定。我們的整個罰鍰決定過程，是相當嚴謹的，有所謂的「罰鍰決定參考表」，有準據、有分數，但行政法院不挑剔其他構成要件的問題，就挑剔這罰鍰決定，例如法院會質疑為何公平會認為這行為人的動機是重大，而不是普通程度，又例如為何在所有的準據後，還有所謂的其他綜合判斷因素可以加兩分，而沒有詳細說明，因此公平會的罰鍰很容易被行政法院撤銷。而在刑事庭量刑的過程，沒有這些準據來挑剔，那該如何將之撤銷？

林俊益法官：
事實上一般案子比較不會挑剔其量刑，但假如因為量刑而上訴，此時最高法院就會引用九十一年台上字第五二九五號判決，強調判決理由書不可以抽象的寫，而要說明具體的情形，假如都沒有具體說明，最高法院就可認定「量刑是否妥適無從據以判斷，而有判決理由未備之違法」。所以事實上，最高法院有要求事實審法院必須去審酌刑法第五十七條的十款事由，為了達到實際去審酌，刑事訴訟法第二百八十九條第三項特別規定檢察官要來辯論，特別在死刑和無期徒刑的案件，一定要充分辯論。
我順便回應一下，關於檢察官的求刑，是檢察官的義務。但檢察官會覺得，我求刑了半天，法官愛理不理的，事實上一般情形法官都會斟酌，如果真得很離譜法官不採（如檢察官求處判死刑，法官不採又無寫理由），最高法院也會撤銷原判決。所以我覺得當檢察官盡自己的義務，法院覺得檢察官的求刑言之有物、言之有據，法院一定會採，假如真的毫無理由的不採，也應該會交待理由的。

紀俊乾庭長：
量刑的可預測性，就是吳教授剛剛所講的行為責任，法院要量什麼刑，通常是可預測的，要選擇什麼罪、高度是多少，通常是可預測的，因為是採行為人的行為責任。另外，關於刑事訴訟法的科刑辯論，由於我是刑事訴訟法修正的委員，當時我們的設計就是希望先調查證據，當事實差不多了，再決定量刑，量刑是要最後辯論。我們那時在考慮是要分開辯論，還是要同一庭，我們原本的設計是希望事實調查完後，有一天專門來做量刑辯論，但在實際運作上好像有問題，因為案子太多了，這樣分兩段會使得積案更多，對當事人更不利。另外，我看筆錄記載，我還沒有看過兩造對於量刑的攻防，這和事前的制度設計的目標是有落差的，能不能有方式可以改進，是可以探討的。

尤美女律師：（尤美女律師事務所主持人）
固然我們是希望用行為責任來衡量刑，用行為人責任來衡量保安處分，但事實上行為責任和行為人責任是不是能夠這麼明確的切割？因為行為人的性格也可以在其行為手段上顯示出來，所以我想請問的是，要如何將行為責任和行為人責任作切割？另外，其實在量刑辯論或科刑辯論，在律師界律師在做交互詰問時，會去辯論量刑的並不多，因為律師們會覺得沒用，法官總是一句話帶過去，所以我覺得這部份應該多鼓吹。另外，對於保安處分，既然行為責任和行為人責任是分開的，既然行為責任在刑的這部份來處理，刑可以辯論，那是不是對於處理行為人責任的保安處分，也可以要求做辯論，才可以使這二者明確區分？

吳景芳教授：
刑法第五十七條的第一款到第十款中，有很多規定是與行為責任無關的，亦即和犯罪行為本身是無關的。例如，犯罪行為人之生活狀況、犯罪行為人之品行、犯罪行為人之智識程度、犯罪後之態度等，都是和犯罪行為沒有直接關係的事項。

過去我國的刑法第五十七條，各款是平行排列的，其主軸是什麼？並不清楚。本次修正後的刑法第五十七條，雖然增加了一些文字，但是主軸還是不清楚。所以我一再鼓吹要將新修正的條文，定位為：以行為人的行為責任，作為量刑的基準，如此，這十款就不是平行排列的了。如果以行為人的行為責任，作為量刑的基準，則應優先考慮這十款中與行為責任有關者，然後，第二順位再去考慮和行為人的行為責任沒有直接關係的其他各款。

至於雙面責任主義與單面責任主義，二者在量刑上的差異，說明如下。如果採取雙面責任主義，基於行為責任可以判處七年有期徒刑時，可以再基於行為人責任，將七年有期徒刑往下降低或是往上提高。

但是，如果採取單面責任主義，基於行為責任可以判處七年有期徒刑時，可以再基於行為人責任，將七年有期徒刑往下降低，但是不可以再基於行為人責任，而將七年有期徒刑往上提高；如果被告再犯可能性很高，可以根據其危險性格，另外宣告保安處分，但是保安處分不是常態，而只是特例。

張麗卿教授：
第五十七條的條款有沒有可能做量化？或者做分數的分配？高等法院的法官可不可以以量化的標準作為撤銷的理由？就如同公平會「罰鍰決定參考表」的操作，有沒有可能引進刑法，或者是公平會的操作本身就是有問題的？

吳景芳教授：
有可能進行量化，但是要投入非常多的人力與物力。進行量化，反應的是當時的量刑實況。由於過去我國的量刑實務非常簡略，因此，量化出來的過去的量刑實況，恐怕不足以作為未來量刑的指標。

林俊益法官：
案件千變萬化，所以第五十七條不可能用分數來衡量，因為每個案子的著重點不同。例如殺人案子，我們會要求動機的考量，普通的案子就不會特別強調考慮動機，所以案件千變萬化，很難去量化。

剛剛尤大律師所講的量刑辯論，在事實上是有的。例如一審是判強制工作，被告對事實都無爭執，就是不要強制工作，他上訴時我們的著重點就是對要不要強制工作來加以辯論；一審用刑法第五十九條「情堪憫恕」，檢察官認為這不能用五十九條，上訴，二審就要針對有沒有五十九條的適用來加以辯論；一審宣告緩刑，檢察官認為不能判緩刑，上訴到二審，二審就會以有沒有再犯之虞來加以辯論，所以事實上當然是有量刑的辯論。最高法院的判例會覺得量刑事項是法院的職權，讓法官本著直接審理原則、言詞審理原則去體會、去感受該罪刑有無相當，罪刑相當原則，相當不相當本來就是個不確定的法律概念，所以要用量化，是很難的。

張麗卿教授：
所以從兩位實務界先進中可知，公平會的那種操作是有問題的。

吳景芳教授：
可能公平會獲得了形式上的公平性，而忽略了實質上的公平性。今天的討論到此結束，謝謝各位，散會。