壹、事實摘要

　　任教職的甲，因經濟拮据，於夜間，持搬離時未歸還房東乙的大門鑰匙，潛入已由其前同事丙和丁之室友丙分房租下之原租屋欲行竊財物，惟因內心掙扎，未著手竊盜即離開，但甲幾經思慮，二小時後，於同夜又持該鑰匙侵入屋內，欲竊取財物，於著手搜尋財物時，適丙返回開門，甲為免遭發現，立即藏於廚房木門後，於丙進入自己房間後，又進入未上鎖之丁房間繼續躲藏。二十分鐘後，丙離開房間欲至客廳，經過丁房間門口時，不知何故，於該房門前暫停觀看一下，甲認已遭發覺，立即衝出丁房門，以手摀住丙嘴部，丙奮力抵抗，甲隨手取得丁所有放在房間地上啞鈴，接連猛力砸丙頭部二下，丙頭部受重創流血倒地，完全喪失反抗能力，向甲苦苦哀求：「只要你不殺我，怎麼樣都可以」等語，同時告知錢財擺放位置。甲即強押丙進入丙房間，以膠帶將丙反綁雙手，捆縛雙腳，並封住嘴部，令被害人無法反抗呼救，再於房中強行搜刮財物，放入自己之背包內。甲得手後，因認與丙認識，倘留下活口，將有遭受指認之虞，日後無法立足於社會，於思索近三十分鐘後，至廚房拿取丙和丁共有之水果刀，朝丙頸部要害猛刺一刀，但丙未死亡，甲見丙氣息尚存，復取房東乙所有之鐵鍋，朝已奄奄一息之丙頭部猛敲二下，致鐵鍋變形扭曲二處，再取丙所有重約五台斤之電磁爐，置於丙頭部位置，以腳踩踏，致丙引發神經性休克而死亡。甲知悉丙死亡後，為製造丙自殺之假象，至廚房搬瓦斯桶進入房間，先緊閉門窗，再將瓦斯桶之出氣口打開，離開該房間時又將房門反鎖，以隨手取得之藍色牛仔褲沾溼，塞於門縫後攜帶前述強盜所得之財物離開現場。

貳、理論先探1¾¾構成要件該當性的法律適用

　　在「罪刑法定主義」之下，適用法律的法院並無創設構成要件的權力，也就因此，「法律漏洞」不准填補，對於有些事實會發生「無構成要件可適用」的情形；在此同時，另有些事實，既滿足「這個」構成要件，又滿足「那個」構成要件，但不能二個構成要件都適用，否則將發生「一事二罰」。在「兩相夾擊」下，「構成要件該當性的法律適用」對於法院成為嚴峻的考驗課題，但多年來似乎亂無章法，全依憑「直覺」與「法感」。之所以如此，刑法理論也要負起「連帶責任」，因為，刑法理論並未對「構成要件該當性」提出明確的定義，使司法在「構成要件該當性判斷」的大海中迷航 ...未完

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