壹、前言

       在過去數十年來，隨著解除管制及民營化的浪潮，各國就公共建設的推行或公共服務的提供，已漸從傳統上由政府直接提供，轉向引進民間資源的方式，並借重私部門於投資、管理及營運的專業以改善公共服務的品質。尤其，以BOT方式辦理公共建設，在政府財源日漸短絀的今日，可收適度減輕財政負擔之效，又能為民間業者帶來商機。若運作得當，確實可達到政府、民間與一般大眾「三贏」的局面。惟我國BOT法制建立迄今，舉凡重大之公共建設案，如台灣高鐵案、高雄捷運案、中正機場捷運等，無不產生弊端及法律上爭議，嚴重影響公眾對於民間參與公共建設的觀感與信心。令人不禁質疑：此一「公私合作」關係是否已淪為「公私分贓」？

       究其原因，首要者可能是政商勾結，但規劃與執行不當亦係重要原因。因此，我們若不擬全盤否定民間參與公共建設之可行性，則應探究者係，BOT制度於現行法制下是否有窒礙難行之處。眾所周知，「徒法不足以自行，徒善不足以為政」，一個立意良好的制度，亦可能因為缺乏完整的法律體系配合，而無法達成目標。從BOT制度的特性來看，作為「公私夥伴關係」的模式之一，它具有兩項特性。一、此類案件往往涉及高度的專業與技術，因此在評估時不時面對「橘子與蘋果孰佳？」的困難問題，甚至在甄審時必須納入複雜的「協商」機制。二、鑑於各種案件的特殊性，政府允宜建構「因案制宜」的彈性機制，此種彈性可從五花八門的「投資契約」凸顯出來，因此BOT文獻常以「契約為王」（contract is king）一語來描述它的關鍵角色。這些特性均凸顯行政機關「裁量」或「判斷」權限擴增的現象。

        從法制面來看，主辦（或主管）機關究竟應如何「協商」或「締約」方為適切？涉及幾項問題：例如行政機關究竟應享有多大「彈性裁量」的權限？這種權限應該納入何種機制加以制約？司法機關針對不當判斷應否（及如何）加以審查？在行政法學上，即以「行政命令」、「不確定法律概念」（及「判斷餘地」）等概念涵攝之。此外，行政機關運作究竟應依賴「彈性判斷」（discretion）或是「明確規則」（rule）？兩者間如何調和亦是問題。關於此點，英美法系國家通常視之為「行政裁量」（administrative discretion）議題；但是在大陸法系國家（如我國），「行政裁量」一語之意涵較為狹義，因此兩者內涵不盡相同。考量我國行政法學之概念體系，英美法上「行政裁量」一語在我國或可以「行政判斷」或「行政決定的空間」名之；本文即以「行政判斷」一詞泛指此種廣義的裁量概念。

         雖然「行政判斷」賦予行政機關施政時必要彈性，但「水可載舟、亦可覆舟」，因此行使判斷的分際應受到相當節制，否則可能造成「畫虎不成反類犬」的結果。畢竟，行政機關之判斷應受到行政命令之適當制約，此乃現代國家依法行政之基本原則。誠如行政法學者指出：為「促進裁量權運用的合理化與效率化，並防止其受到濫用」，行政機關應依據法規命令與行政規則，以統一個案的執行。有鑑於此，近年通過的行政程序法規定，即由上級機關發布之「法規命令」或「行政規則」，或是為達成特定目的，事前妥善規劃有 關之「方法、步驟或措施」的行政計畫等，作為行政機關行使判斷時的準據。遺憾的是，我國目前有關BOT之法學論著，多著重討論促參法之立法政策與司法審查之分際等，而較少著墨於行政判斷之制約問題。

        影響所及，我國政府於推動BOT法制時，未能針對其中重要面向建構可操作的判斷準則（無論法規命令或行政規則），供主辦機關依循，以致產生是否濫用裁量權之爭議。以最近推出的高速公路電子收費系統（ETC）案為例，主辦機關於甄審時應如何評估紅外線與微波兩種技術？於協商時應依循何種步驟方符合平等原則或公益原則？迄今仍待釐清。再以京站交九案而論，所有BOT案之「交易架構」是否應遵守專案融資的基本原則（如資金來源、產權結構等）？均未見政策性的指導方針。是故，如何制約行政機關行使判斷的分際，均為亟待探討的議題。否則，「後人哀而不鑑之，亦使後人而復哀後人矣」！……未完

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