|
壹、序言
有關性表現的問題，在我國現代社會裡，存在兩種相當對立的思考，即如眾所周知的，藉由報紙、圖書、電視、電影、光碟等的傳播，極為露骨而不雅的性表現充斥於各角落，這顯示此種性表現（或物品）存在著市場的需求，甚至存在著更進一步要求性解放、性表現自由化之意見；然而，在另一方面，對於此種性表現（或物品），同時也存在著應加以制裁的社會非難之意見。
在這二種社會需求與要求相衝突的情況下，我國刑法對於性表現是採取規範的立場；易言之，雖然我國憲法第十一條有保障「表現自由」之規定，我國刑法第二三四、二三五條卻又對「性表現」採取限制、規範的立場，凡意圖供人觀賞之公然猥褻行為、猥褻物品之散布、販賣等，皆列為處罰對象，不僅違反對方意思之露出性器行為，連得到對方同意之脫衣秀，也成為處罰對象。
性表現既然屬於憲法第十一條所保障的表現自由，針對屬於性表現形態之一的猥褻表現，要以刑法加以限制、規範，就必須具有合理依據的積極論證。儘管如此，由於猥褻概念與猥褻表現行為之處罰根據（保護法益、目的）的模糊性、不明確性，導致該規定與憲法第十一條「表現自由」之保障、第八條「人身自由、實體正當程序」之保障是否得以相調和的高度疑義。為此，大法官會議於一九九六及二○○六年各做出釋字第四○七、六一七號解釋，說明刑法第二三五條「散布猥褻物品等罪」之合憲性。然而對於此等解釋，不僅大法官本身提出不同意見書，學界也有強烈的批評。
同樣地，在與我國文化背景、社會狀況、經濟條件等皆相當類似的鄰國日本，對於有關散布猥褻物品等犯罪之規定，尤其在有關該犯罪是否違憲之議題上，其司法實務與學界所採取之見解和立場，幾乎與我國大同小異，從而日本對於這些問題之討論與議題之說明，理應有值得我國實務與學界借鏡之處；更何況事實上，當年我國刑法第二三五條「散布猥褻物品等罪」之立法，應該是仿照日本刑法規定而來的。
因此，本文首先，就日本司法實務對於該國刑法第一七五條「散布猥褻物品等罪」相關議題之判決與判例之變遷，以及日本有關該條文是否違憲之相關論述加以說明；其次，就我國司法實務對於我國刑法第二三五條「散布猥褻物品等罪」相關議題之判決與判例之變遷，以及我國學說見解加以說明；接著，再針對大法官會議釋字第六一七號解釋，做相關問題之檢討；最後，筆者嘗試以日本相關見解為根底，而提出有關我國刑法第二三五條「散布猥褻物品等罪」違憲與否之淺見。……未完
更多精采內容請參閱：月旦法學雜誌第156期第187頁
瀏覽本期目錄
延伸閱讀：
刑法總論（上、下）／陳子平
刑法七十年之回顧與展望紀念論文集(二)／甘添貴、陳子平...等
二○○五年刑法總則修正之介紹與評析
／甘添貴、陳子平...等
|
