施汎泉
- 弦律法律事務所主持律師、中華民國仲裁人、慧智基因股份有限公司、必應創造股份有限公司與晶鑽生醫股份有限公司獨立董事、中華民國內部稽核協會常務監事、中華民國證券暨期貨發展基金會講座、中華民國內部稽核協會、證券商同業公會、中華公司治理協會、台灣科學工業園區科學工業同業公會、會計研究發展基金會、臺灣金融研訓院等講師。
壹、前言
按證券交易法（下稱證交法）第171條第2項之規定，內線交易犯罪如其行為人因犯罪獲取之財物或財產上利益（下稱直接利得）達新臺幣（下同）1億元以上時，加重其刑。而根據2004年修正時之立法理由，此項之新增係考量犯罪所得達1億元時，對金融交易秩序之危害較嚴重而有加重處罰之必要。相較於內線交易罪本身條文之構成要件存在許多不確定法律概念，以1億元作為加重刑罰之條件顯得相對具體而明確。然而，內線交易直接利得之計算，雖看似僅為一數學問題，且立法理由亦就計算之犯罪時點與方法有所說明：「依照刑罰理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準；至於計算方法，內線交易可以行為人真正買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之。」惟此等說明並未使內線交易之直接利得計算僅成為一個簡單的數學計算問題。
自修法以來，實務與學說上均對於內線交易直接利得之計算方式存有許多不同見解，見解歧異更使修法後，首例實際面臨直接利得是否達1億元之台開案，至今仍未定讞。顯然內線交易直接利得之計算，是數學問題，也是棘手的法律問題。而最高法院於2021年以刑事大法庭108年度台上大字第4349號裁定（下稱系爭裁定），對上開爭議提出定調見解。據此，本文擬就系爭裁定為簡要評析，以釐清內線交易直接利得多年來計算爭議之問題所在，以及系爭裁定之見解是否妥當。
貳、案例事實
普○科技股份有限公司（下稱普○公司）為公開發行股票上櫃之公司，其董事長王○琮及實質董事即被告張○逵於2012年10月20日知悉普○公司有不合營業常規交易而遭受鉅額損害，足以影響營運之重大事項。張○逵旋於同年月22日將其持有普○公司股票250仟股賣出。王○琮則於同年月24日中午12時許將上開消息告知其兄即被告王○瑞，王○瑞即於同日及翌（25）日上午11時21分許以前，陸續賣出其持有普○公司股票共970仟股。普○公司迨於同年月25日晚上11時許，方在網路公開資訊觀測站揭露公開上開鉅額損害訊息，普○公司股價於次一營業日（2012年10月26日）即呈現劇烈下跌之趨勢，迄同年11月19日止（共計17個營業日），均以跌停價收盤。
參、本案爭點
證交法第171條第1項第1款之內線交易罪，其於同條第2項（下稱此條項）中之「因犯罪獲取之財物或財產上利益（直接利得）」，應如何計算？
肆、評析
內線交易直接利得之計算，並非僅係一個數學公式即能解決之問題，其尚牽涉應以何時為計算之犯罪時點、計算時是否應考慮股價與消息公開間有無具備因果關係、直接利得之計算範圍是否應扣除證券交易等相關稅費成本等問題。諸多因素因此形成不同之計算方式，包括實際所得法、關聯所得法、擬制所得法、分割適用法等，歷來實務見解均存在分歧，以下茲分述之。
一、最高法院大法庭裁定所採之法律見解及理由
以結論觀之，系爭裁定就直接利得之計算方式採取「分割適用法」，並以行為人是否已實現利得為區分，已實現利得者，逕依「實際所得法」根據行為人實際買入賣出價格之差額直接計算利得，未實現利得者，遂依「擬制所得法」以消息公開後10個營業日之收盤平均價格，擬制為賣出價格，基此計算利得，而計算利得之範圍，應扣除證券交易稅及證券交易手續費等稅費成本。
系爭裁定認為，考量該條項立法目的乃為避免內部人「不當享有犯罪利益」，故若扣除消息公開之前及公開之後因市場因素所產生之增益（或避損），恐與立法目的相悖，且不論是法條之構成要件文義或是立法理由，均未揭示股票「價格漲跌之變化幅度」應與「重大消息」的公開間具有因果關係，故認定法院於計算內線交易直接利得時，自無須考量影響股價漲跌的其他經濟或非經濟因素。再者，系爭裁定更認行為人係出於自主選擇與判斷，決定何時買賣股票，進而產生利得，則其自應當承受「利得越多、刑責越高」之結果，故法院擇用「實際所得法」計算利得，不僅合於法律文義解釋、目的解釋，亦無違罪刑相當及法律明確性原則。
至於行為人獲悉「利多內線消息」後買入，但於消息公開後未出售之部分，及行為人獲悉「利空內線消息」後出售避損且未買回的情形，系爭裁定認為，考量證交法第157條之1第3項內線交易民事損害賠償金額的計算、同法第171條第2項加重罪刑的目的等規範意旨，不能僅因行為人嗣後並未賣出或買回，就認為未獲得財產上利益。而參考同法第157條之1第3項就內線交易所生民事損害賠償金額，明定以「消息公開後10個營業日收盤平均價格」為基準計算差額，係採取擬制性交易所得計算公式，斟酌其立法政策與社會價值，系爭裁定認援用上開規定作為未實現利得之擬制賣出（或買入）價格計算直接利得，係合乎事物本質及公平正義原則。
此外，系爭裁定認為，由於實務上對於因內線交易罪獲取財物或財產上利益的範圍，向來多採「差額說」（或稱「淨額說」），即應扣除證券交易稅與證券交易手續費，以貼近真實利得的計算方法，而2018年1月31日修正公布證交法第171條第2項之立法理由亦明白指出「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，應扣除成本，與刑法沒收新制下「犯罪所得」的範圍，有所區別。故計算直接利得之數額時，自亦應扣除相關交易稅費成本......（閱讀全文請參考月旦會計實務研究或月旦知識庫）
全文刊登於月旦會計實務研究，第43期：稅務規劃停看聽 訂閱優惠
