預防性訴訟是新的訴訟類型嗎？
—淺焙(台大法研所公法組、律師高考/司法官特考及格)

觀察近年趨勢，「訴訟類型選擇」幾乎成為國考、法研所的必考題型，因此，「訴訟類型」的熱門議題，考生即有留意的必要。近期，考生可能多少聽聞所謂「預防性訴訟」，卻不了解其內涵，故以下簡單介紹「預防性訴訟」在考試上需要掌握何等觀念：

一、預防性訴訟之目標：

原則上，行政訴訟係於行政行為（包含作為、不作為）已對權利產生侵害時，事後除去其效果、不法結果或確認其違法，而「預防性訴訟」，顧名思義，其目標在於「預防」，透過法院及早介入，避免可能發生的權利侵害。

之所以提出「預防性訴訟」之概念，係為確保訴訟權保障之實現，蓋憲法第16條之訴訟權核心內涵在於，保障人民「向法院請求依正當法律程序公平審判，以獲得及時有效的權利救濟」，若事後救濟已不足以確保人民獲得「及時有效的權利救濟」，即有承認提起「預防性訴訟」之必要，方能達成無漏洞權利保護之目標。

二、預防性訴訟之種類：

事實上，預防性訴訟並非新創之訴訟類型，而是既有訴訟類型之具體運用，故問題在於，我國行政訴訟法既有訴訟類型中，何等訴訟類型可能被用以達成「預防性訴訟」之目標？

撤銷訴訟與課予義務訴訟原則上著重於事後救濟的功能，相對而言，一般給付訴訟與確認訴訟則蘊含有「預防性訴訟」的可能性，即針對即將發生或未來可能發生之權利侵害，透過本案訴訟預先阻卻該權利侵害之發生（預防性不作為訴訟），或先行確認行政行為之違法性或該權利侵害之法律關係存在與否（預防性確認訴訟）註1。
然而，由於預防性訴訟於行政機關為具體措施前即提早介入，有高度違反權力分立之疑慮，故應嚴格審酌其要件，也因此，其要件為何，毋寧為考試重點，若能說明其要件有何特別之處，即能展現出鑑別度。

(一)預防性不作為訴訟：
起訴門檻之提高，體現於「權利保護必要」之要求。實務、學說提出諸多不同審酌因素，用語各異，筆者認為大致上包含三點：「重大損害性」、「補充性（事後救濟的不可期待性）」及「蓋然性（違法審查的成熟性）」註2。
考題部分可參考【107司法官二試-憲法、行政法第一題（節錄）】，本題應提起「撤銷訴訟」或「預防性不作為訴訟」，取決於書面通知是否為行政處分；另可參考【110台大法研所第二題】。無論何題，若欲提起預防性不作為訴訟，除了指出訴訟類型依據為行政訴訟法第8條之一般給付訴訟外，更應針對上述要件進行涵攝。

(二)預防性確認訴訟：
確認訴訟則體現於「確認利益」（實際上包含於權利保護必要之概念）之要求。違法確認訴訟較無疑問，蓋其確認利益本就包含「防止違法的重複發生」，因此，較須留意的是一般確認訴訟。

基於權力分立原則，行政法院原則上應提供事後救濟，故行政法院於行政權發動前即提前介入，為例外情形，而此「例外」，係指「無可期待原告待行政機關採取措施後始循事後救濟」之情形註3。
至於「備位性原則」，原則上「一般確認訴訟」與「撤銷訴訟及課予義務訴訟」相比，處於備位，蓋撤銷訴訟與課予義務訴訟之判決分別具有形成效力及給付效力，更能提供有效救濟；一般給付訴訟則較有疑問，理由在於，一般給付訴訟為「多功能的訴訟類型」，其「給付」之類型繁雜，故李建良老師認為須視個案情節判斷一般給付訴訟是否果能提供更有效之權利救濟。

考題部分可參考【109台大法研所法研所第三題】，雖然本題主要在測驗一般確認訴訟與附隨法規審查之運用，但由於主管機關尚未作成任何措施，此時提起確認訴訟即屬「預防性確認訴訟」。

註1.李建良（2023），〈行政法上之預防性確認訴訟（上）〉，《月旦法學教室》，第246期，頁38-39。
註2.李建良老師即認為，可考量：重複發生的可能性、違法審查的成熟性、事後救濟的不可期待性，當系爭公權力行為「重複發生的可能性愈高」、「愈具體、明確」、「愈無法期待藉由事後救濟除去侵害」，原告保護必要性愈高，李建良（2021），〈行政法上之預防性不作為訴訟〉，《月旦法學教室》，第230期，頁38。實務見解則可參見最高行政法院103年度判字第329號判決。
註3.李建良（2023），〈行政法上之預防性確認訴訟（下）〉，《月旦法學教室》，第248期，頁 35-36。

延伸閱讀：《行政法ISSUE解題書》，波斯納出版，淺焙編著，頁5-40、5-52、5-69。