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元照: 法律學習.研究

憲法

憲法

【作 者】許育典
【書 號】 5C249RH
【出版社】 元照出版公司
【出 版】 2018/02
【版 次】 8
【ISBN/ISSN】978-957-8607-29-3
【定 價】580
【特 價】522
 開學季.教科書:法學院基礎課程
 
試讀: 1
 
 
 本書簡介

  憲法貴在實踐,憲法教育是實踐的基礎。因此,這本書期許全民都能看懂,奠立全民憲法教育的基石,養成全民的憲法認知與憲法感情,並對台灣邁向自由民主法治的憲政國家,做出可能的貢獻。這是作者第一次嘗試撰寫教科書,如何盡可能使用人民能懂的文字,簡單而白話地描述憲法基本輪廓,實在不太容易。然而,法律文字的艱澀難懂,某程度已對人民造成距離,使人民逐漸疏離法律規定,欠缺法律認知或權利感情!這本書就是作者在「白話憲法」理念下的嘗試,整本書總共分成六個部分,分別為:第1編憲法總論、第2編憲法基本原則、第3編基本權總論、第4編基本權各論、第5編國家組織論、第6編基本國策論。最新版嘗試讓閱讀者能在淺白的文句中,養成一定程度的憲法涵養,並將國內外重要的憲法學文獻融合入本書各段的論述,藉此提升閱讀者憲法學的深度,且整理這幾年新增的大法官解釋,適當加入在本書各章節中,期待本書以最新面目與讀者相遇。

 
 圖書目錄

獻 詞
八版序——同性婚姻自我實現權的崎嶇之路
序 言——憲法作為人生的真善美
本書引註格式說明

第1編 憲法總論 /1
 §1 人、國家與憲法 /1
  壹、人、社會與國家 /1
  貳、法律、國家與憲法 /1
 §2 憲法、國家法、國家學與政治學 /3
  壹、憲法的概念 /3
  貳、國家法與憲法的區別 /4
  參、國家法的概念 /5
  肆、國家學、政治學與國家法的區別 /6
 §3 憲法的功能、特性與種類 /7
  壹、憲法的功能 /7
   一、保障基本權的功能 /8
   二、組織與限制國家權力的功能 /8
   三、維持國家運作秩序的功能 /8
   四、促進國家整合的功能 /9
  貳、憲法的特性 /9
   一、憲法的最高性 /9
   二、憲法的原則性 /10
   三、憲法的開放性 /10
   四、憲法的政治性 /10
   五、憲法的妥協性 /12
   六、憲法的固定性與機動性 /12
  參、憲法的種類 /13
   一、以獨立文書形式為標準 /13
   二、以修憲難易程度為標準 /13
   三、以制定機關為準 /13
 §4 憲法的制定、修改與變遷 /14
  壹、憲法的制定 /14
   一、制憲權的性質 /14
   二、制憲權的主體與程序 /15
  貳、憲法的修改 /15
   一、修憲的意義與必要 /15
   二、修憲的機關與程序 /17
   三、修憲的界限 /18
   四、修憲的方式 /21
  參、憲法的變遷 /22
   一、憲法變遷的意義 /22
   二、憲法變遷的原因 /23
 §5 憲法的解釋 /25
  壹、一般法律解釋的方法 /26
   一、文義解釋 /26
   二、體系解釋 /26
   三、目的解釋 /27
   四、歷史解釋 /27
   五、比較解釋 /28
  貳、憲法解釋的特別方法 /28
   一、客觀解釋優先 /28
   二、憲法統一原則 /28
   三、和諧解釋原則 /29
   四、最大可能有利原則 /29
   五、合憲解釋原則 /30
  參、憲法解釋的界限 /31

第2編 憲法基本原則 /33
 §6 民主共和國 /34
  壹、民主與共和概述 /34
  貳、國家形式的發展 /34
   一、傳統的類型 /35
   二、現在的類型 /36
  參、民主的概念與內涵 /37
   一、民主的概念 /37
   二、民主的內涵 /38
   三、戰鬥性的民主 /43
  肆、共和的概念與內涵 /46
   一、共和的概念 /46
   二、共和的內涵 /47
 §7 法治國 /48
  壹、法治國的發展 /48
  貳、法治國原則的概念與意義 /50
   一、從自由法治國到社會法治國 /50
   二、從形式法治國到實質法治國 /51
   三、法治國原則的實質意義 /51
  參、法治國原則的內涵 /53
   一、憲法的最高性 /53
   二、基本權的保障 /54
   三、權力分立原則 /55
   四、依法行政原則 /58
   五、法的安定性原則 /61
   六、比例原則 /66
   七、權利救濟的保護 /69
   八、國家賠償責任 /71
 §8 社會國 /74
  壹、民享與社會國 /74
  貳、社會國的發展 /75
  參、社會國的概念 /76
  肆、社會國的內涵 /78
   一、社會形成 /78
   二、社會安全 /79
   三、社會正義 /79
  伍、社會國的憲法規範效力 /80
 §9 多元文化國 /82
  壹、文化國的發展 /82
  貳、多元文化國作為國家目標 /84
  參、多元文化國的內涵 /87
   一、國家中立性原則 /87
   二、國家寬容原則 /90
  肆、多元文化國的憲法規範效力 /91

第3編 基本權總論 /93
 §10 基本權的發展與意義 /93
  壹、基本權的發展 /93
  貳、基本權的意義 /95
 §11 基本權的本質與法特徵 /97
  壹、自我實現、法秩序與基本權 /97
   一、自我實現作為基本權的本質 /97
   二、自我實現、多元社會與法秩序 /98
   三、基本權作為自我實現與法秩序的整合規範 /98
  貳、以自我實現為核心的基本權規範體系 /101
   一、我國憲法的基本權規範體系 /101
   二、概括基本權 /102
   三、特別基本權 /102
  參、自我實現作為基本權本質的法建構 /103
   一、主觀權利 /104
   二、客觀價值決定 /104
 §12 基本權功能建構的保護法益 /106
  壹、基本權的保護領域與保護法益 /106
  貳、基本權功能建構下的保護法益 /107
   一、基本權作為主觀權利的功能 /107
   二、基本權作為客觀法的功能 /113
 §13 基本權的主體 /124
  壹、自然人作為基本權的主體 /124
   一、基本權的權利能力 /124
   二、基本權的主張能力 /127
  貳、法人作為基本權的主體 /127
   一、私法人的問題 /128
   二、公法人的問題 /129
 §14 基本權的分類 /132
  壹、依基本權主體而分類 /132
   一、人權與公民權 /132
   二、自然人權利與法人權利 /133
  貳、依基本權規範而分類 /133
   一、列舉規定 /133
   二、概括規定 /133
  參、依人民與國家的關係而分類 /134
   一、被動地位 /135
   二、消極地位 /135
   三、積極地位 /135
   四、主動地位 /136
 §15 基本權的適用範圍 /136
  壹、基本權的垂直效力 /137
  貳、基本權的水平效力 /139
   一、從水平效力到基本權第三人效力 /139
   二、基本權第三人效力在德國的適用 /140
   三、基本權第三人效力在我國的適用 /143
 §16 基本權的限制 /146
  壹、確定基本權的保護法益 /147
   一、解釋可能涉及的基本權內容 /147
   二、把所涉事實涵攝到符合的基本權 /150
  貳、基本權保護法益是否受侵犯 /151
  參、從形式的規範面看限制的合憲性 /153
   一、憲法的直接限制:憲法保留原則 /154
   二、法律的限制:法律保留原則 /154
   三、憲法的內在限制:利益衡量原則 /156
  肆、從實質的手段面看限制的合憲性 /159
   一、特定公益目的的檢驗 /159
   二、必要性的檢驗 /164
 §17 基本權的救濟:違憲審查制度 /167
  壹、違憲審查制度的原由 /168
  貳、違憲審查制度的分類 /168
   一、集中型和分散型違憲審查 /168
   二、抽象與附隨的違憲審查制度 /170
  參、我國的違憲審查制度 /171
   一、憲法規定下的我國違憲審查制度 /171
   二、我國違憲審查制的聲請主體 /172
   三、我國違憲審查制的聲請客體 /173
   四、我國違憲審查制的基本權救濟 /175

第4編 基本權各論 /179
 §18 平等權 /179
  壹、平等權的保障原由 /179
  貳、平等權的保障範圍 /179
  參、平等權的主體 /182
  肆、平等權功能建構的保護法益 /182
   一、作為主觀權利的功能 /183
   二、作為客觀法的功能:客觀價值秩序的保護法益 /189
 §19 人身自由 /192
  壹、人身自由的保障原由 /192
  貳、人身自由的保障範圍 /193
  參、人身自由的主體 /195
  肆、人身自由功能建構的保護法益 /195
   一、作為主觀權利的功能:防禦權的保護法益 /195
   二、作為客觀法的功能 /201
 §20 人民不受軍審自由 /207
  壹、人民不受軍審自由的保障原由 /207
  貳、人民不受軍審自由的保障範圍 /207
  參、人民不受軍審自由的主體 /208
  肆、人民不受軍審自由功能建構的保護法益 /209
   一、作為主觀權利的功能:防禦權的保護法益 /209
   二、作為客觀法的功能:客觀價值秩序的保護法益 /209
 §21 居住自由 /210
  壹、居住自由的保障原由 /210
  貳、居住自由的保障範圍 /211
  參、居住自由的主體 /212
  肆、居住自由功能建構的保護法益 /212
   一、刑事搜索 /213
   二、行政檢查 /214
   三、國防與軍事目的 /214
   四、緊急或重大公共利益 /215
 §22 遷徙自由 /216
  壹、遷徙自由的保障原由 /216
  貳、遷徙自由的保障範圍 /216
  參、遷徙自由的主體 /217
  肆、遷徙自由功能建構的保護法益 /217
   一、黑名單的問題 /217
   二、外國人的問題 /218
   三、役男出國的問題 /218
 §23 言論自由 /219
  壹、言論自由的保障原由 /219
  貳、言論自由的保障範圍 /220
   一、保障的理論基礎 /221
   二、保障範圍 /223
  參、言論自由的主體 /226
  肆、言論自由功能建構的保護法益 /227
   一、作為主觀權利的功能 /227
   二、作為客觀法的功能 /233
  伍、從言論自由衍生的通訊傳播自由 /234
 §24 學術自由 /239
  壹、學術自由的保障原由 /239
  貳、學術自由的保障範圍 /241
  參、學術自由的主體 /242
   一、個人的基本權主體 /243
   二、團體的基本權主體 /244
  肆、學術自由功能建構的保護法益 /245
   一、作為主觀權利的功能:防禦權的保護法益 /245
   二、作為客觀法的功能 /249
 §25 著作自由 /256
  壹、著作自由的保障原由 /256
  貳、著作自由的保障範圍 /257
  參、著作自由的主體 /258
  肆、著作自由功能建構的保護法益 /258
 §26 出版自由 /258
  壹、出版自由的保障原由 /258
  貳、出版自由的保障範圍 /259
  參、出版自由的主體 /260
  肆、出版自由功能建構的保護法益 /260
   一、作為主觀權利的功能:防禦權的保護法益 /260
   二、作為客觀法的功能:組織與程序保障的保護法益 /264
 §27 秘密通訊自由 /265
  壹、秘密通訊自由的保障原由與範圍 /265
  貳、秘密通訊自由的主體 /265
  參、秘密通訊自由功能建構的保護法益 /266
 §28 宗教自由 /267
  壹、宗教自由的保障原由 /267
  貳、宗教自由的保障範圍 /268
  參、宗教自由的主體 /270
  肆、宗教自由功能建構的保護法益 /271
   一、作為主觀權利的功能:防禦權的保護法益 /272
   二、作為客觀法的功能 /276
 §29 集會自由 /282
  壹、集會自由的保障原由 /282
  貳、集會自由的保障範圍 /282
  參、集會自由的主體 /285
  肆、集會自由功能建構的保護法益 /285
   一、作為主觀權利的功能:防禦權的保護法益 /285
   二、作為客觀法的功能:國家保護義務的保護法益 /288
 §30 結社自由 /290
  壹、結社自由的保障原由 /290
  貳、結社自由的保障範圍 /290
  參、結社自由的主體 /291
  肆、結社自由功能建構的保護法益 /292
 §31 生存權 /294
  壹、生存權的保障原由 /294
  貳、生存權的保障範圍 /295
  參、生存權的主體 /295
   一、墮胎的合法化問題 /295
   二、安樂死的許可問題 /296
  肆、生存權功能建構的保護法益 /297
   一、防禦權的保護法益 /297
   二、給付請求權的保護法益 /300
 §32 經濟上的基本權 /302
  壹、工作權 /302
   一、工作權的保障原由 /302
   二、工作權的保障範圍 /302
   三、工作權的主體 /303
   四、工作權功能建構的保護法益 /304
  貳、財產權 /307
   一、財產權的保障原由 /307
   二、財產權的保障範圍 /307
   三、財產權的主體 /308
   四、財產權功能建構的保護法益 /309
 §33 權利救濟請求權 /312
  壹、權利救濟請求權的保障原由 /312
  貳、權利救濟請求權的保障範圍 /312
   一、司法上的受益權 /312
   二、行政上的受益權 /315
  參、權利救濟請求權的主體 /316
  肆、權利救濟請求權功能建構的保護法益 /317
   一、作為主觀權利的功能:防禦權的保護法益 /317
   二、作為客觀法的功能 /321
 §34 參政權 /324
  壹、參政權的保障原由與範圍 /324
  貳、參政權的主體 /324
  參、選舉權 /326
   一、選舉權的意義 /326
   二、選舉權功能建構的保護法益 /326
  肆、罷免權 /328
   一、罷免權的意義 /328
   二、罷免權行使的限制 /329
  伍、創制與複決權 /329
   一、創制與複決權的意義 /329
   二、公民投票法作為創制與複決權的實現 /330
 §35 應考試及服公職權 /337
  壹、應考試及服公職權的保障原由與範圍 /337
  貳、應考試及服公職權的主體 /338
  參、應考試及服公職權功能建構的保護法益 /338
   一、作為主觀權利的功能:防禦權的保護法益 /338
   二、作為客觀法的功能:制度性保障的保護法益 /338
 §36 教育基本權 /341
  壹、教育基本權的保障原由 /341
  貳、教育基本權的保障範圍 /342
   一、教育基本權的概念 /342
   二、從教育基本權到國民教育法的落實 /343
   三、從教育基本權分析教育基本法的立法迷思 /344
   四、教育基本權保障範圍的釐清 /346
  參、教育基本權的主體 /348
  肆、教育基本權功能建構的保護法益 /349
   一、作為主觀權利的功能 /349
   二、作為客觀法的功能 /352
 §37 概括基本權 /358
  壹、概括基本權的保障原由 /358
  貳、概括基本權的保障範圍 /359
   一、程序基本權 /361
   二、隱私權 /362
   三、結婚權 /364
   四、姓名權 /365
   五、契約自由 /365
   六、名譽權 /366
   七、人格權 /366
  參、概括基本權的主體 /367
  肆、概括基本權功能建構的保護法益 /367
   一、原權層次 /367
   二、憲法基本權層次 /368
   三、一般法律層次 /368
   四、人民權利層級化的實益 /369
 §38 人民的憲法義務 /372
  壹、憲法義務與法律保留 /372
  貳、納稅義務 /372
   一、納稅的意義與租稅法律主義 /372
   二、納稅義務的主體 /374
   三、稅法的合憲性審查 /374
  參、服兵役義務 /375
   一、服兵役的意義 /375
   二、服兵役義務的主體 /375
   三、服兵役義務與宗教信仰 /375

第5編 國家組織論 /379
 §39 國家組織總論 /379
  壹、國家組織作為憲法的第二種結構 /379
   一、以國家權力為規範對象 /379
   二、以憲法的基本原則為出發點 /379
  貳、民主共和對國家組織的要求 /380
   一、直接民主或間接民主 /381
   二、代議民主作為國民主權的實踐 /382
   三、法定代表原則的憲法確認 /384
   四、定期改選在我國的強調 /385
  參、法治國原則對國家組織的要求 /385
   一、水平權力分立的要求 /386
   二、垂直權力分立的要求 /388
 §40 總 統 /390
  壹、憲法對總統的雙重定位 /390
   一、內閣制、總統制與雙首長制 /390
   二、我國憲法的設定 /391
  貳、總統的產生 /392
   一、總統的選舉 /392
   二、總統的罷免與彈劾 /393
   三、總統的繼任與代行 /394
  參、總統的特別義務與特別權利 /395
  肆、總統的職權 /398
   一、公布法令權 /398
   二、赦免權 /399
   三、授與榮典權 /399
   四、院際調節權 /400
   五、統帥權 /400
   六、締約宣戰媾和權 /400
   七、國家安全大政方針決定權 /401
   八、官員任免權 /401
   九、覆議核可權 /402
   十、解散國會權 /403
   十一、國家緊急應變權 /403
   十二、國家機密特權 /404
 §41 行政院 /407
  壹、行政院的地位 /407
  貳、行政院長的產生方式 /407
  參、行政院的組織與決策 /408
  肆、行政院的職權 /412
  伍、行政院與立法院的互動關係 /412
   一、施政監督與國政共同參與關係 /412
   二、提案與審議關係 /412
   三、預算監督關係 /413
   四、決算監督關係 /413
   五、覆議關係 /413
   六、倒閣關係 /414
 §42 立法院 /415
  壹、立法院的定位 /415
  貳、立法院的組成 /415
  參、立法委員的特別權利 /417
   一、言論免責權 /417
   二、不受逮捕權 /418
  肆、立法院的職權 /418
   一、立法權 /418
   二、預算審議權 /419
   三、人事同意權 /420
   四、行政監督權 /421
   五、對總統、副總統的罷免與彈劾提議權 /424
   六、憲法修正案提案權 /424
   七、中央與地方權限爭議解決權 /425
  伍、立法院行使職權的方式 /425
   一、議會不連續原則 /425
   二、議會自律原則 /425
   三、議事程序原則 /426
 §43 司法院 /428
  壹、司法院的地位與職權 /428
   一、制憲者原意與憲政實踐 /428
   二、司法院的組織 /429
   三、司法院的職權 /430
  貳、大法官的職權 /431
   一、法令統一解釋權 /432
   二、憲法解釋權 /432
   三、違憲政黨解散權 /432
   四、大法官解釋的效力 /433
  參、司法獨立 /433
   一、法定法官原則 /434
   二、政治中立原則 /434
   三、法官的身分保障 /434
   四、司法預算獨立 /435
   五、法官自治 /435
  肆、司法權行使的界限 /436
   一、立法裁量 /436
   二、行政專業判斷 /436
   三、人民團體內部爭議 /437
   四、議會自律行為 /437
   五、統治行為 /437
 §44 考試院 /438
  壹、考試院的地位 /438
  貳、考試院的組織與決策 /439
  參、考試院的職權 /439
 §45 監察院 /440
  壹、監察院的地位 /440
  貳、監察院的組成 /441
  參、監察院的職權 /442
   一、調查權 /442
   二、糾正權 /442
   三、彈劾權 /443
   四、糾舉權 /443
 §46 地方自治團體 /444
  壹、地方自治的本質 /444
   一、固有權說 /444
   二、承認說 /445
   三、制度性保障說 /445
   四、住民主權說 /445
  貳、地方自治團體的地位 /446
  參、地方自治團體的層級及其具體化 /446
  肆、中央與地方權限的劃分 /447
   一、劃分標準 /447
   二、劃分實益 /449
   三、權限爭端解決機制 /450
  伍、地方自治團體層級的權力分立 /452
   一、行政權與立法權的劃分 /452
   二、行政權與立法權的關係 /452
   三、地方自治團體立法權的行使 /453

第6編 基本國策論 /455
 §47 基本國策作為憲法的第三種結構 /455
 §48 基本國策作為國家目標的憲法規定 /456
 §49 基本國策作為憲政國家追求的國家目標 /457
 §50 基本國策作為國家目標的憲法規範意義 /459
 §51 基本國策作為國家目標的憲法規範功能 /460
 §52 基本國策作為國家目標的憲法規範效力 /462
 §53 基本國策作為國家目標的憲法規範類型 /464
  壹、國家目標作為社會權 /464
  貳、國家目標作為制度性保障 /466
  參、國家目標作為憲法委託 /467
  肆、單純的國家目標 /468

參考文獻 /471
附 錄
 中華民國憲法 /475
 中華民國憲法增修條文 /496
索 引 /503

 作者簡介

許育典

現 職
國立成功大學法律學系特聘教授兼社會科學院院長
歐洲當代台灣研究中心(ERCCT)諮詢委員
澳門法學學術顧問委員
中華民國憲法學會理事
台灣教育法學會常務監事
教育部法規委員
台灣經濟研究院顧問
消費者文教基金會雲嘉南分會召集人
台灣高等法院台南分院冤獄賠償事件求償審查委員會委員
台南地方法院冤獄賠償事件求償審查委員會委員
台南市法規、廉政、教育、教師申訴、文化古蹟、兒少保障委員會委員

學 歷
德國杜賓根大學法學博士
德國杜賓根大學宗教學院研究
德國哥廷根及杜賓根大學教育學院研究

經 歷
國立成功大學法律學研究所專任助理教授、副教授、教授
國立成功大學科技法律研究所所長
國立成功大學法律學系系主任
國立成功大學課外活動指導組主任
德國洪堡學術基金會研究獎學金(2006-2007)
德國洪堡學術基金會資深學者研究獎學金(2014)
國科會暨德國學術交流總署研究獎助(2003、2004、2005)
中華民國第47屆十大傑出青年
教育部人權教育諮詢委員
原住民族委員會法規委員
台灣高等法院台南分院檢察署犯罪被害人補償覆審委員會委員
台灣高等法院台南分院檢察署性騷擾防治委員會委員
台南市訴願審議、特殊教育、車輛行車事故鑑定委員會委員
財團法人國家文化藝術基金會監事

 
 序 文

八版序

同性婚姻自我實現權的崎嶇之路


  憲法第22條的概括基本權,保障了每個人民的婚姻自我實現權,不會因為性傾向的不同,而影響同性婚姻的自我實現。同性戀者如果在婚姻的自我實現上受到國家限制,就可以主張憲法第22條來對抗國家侵犯其婚姻的自我實現。
  民法第972條規定:「婚約,應由男女當事人自行訂定。」本條規定在文義上僅肯認一男一女的婚約。在此,憲法承認同性戀者有一個婚姻自我實現不受侵犯的私領域,而國家在民法上婚姻定義規定的限制,就是一種對同性戀者婚姻自我實現的侵犯,同性戀者可以依據憲法第22條主張其婚姻基本權,防禦並對抗國家的侵犯。而同性婚姻自我實現權作為客觀法功能,意謂著憲法第22條在保障同性婚姻自我實現權的同時,也課予國家促進同性婚姻自我實現的義務,尤其是透過立法而設計相關制度加以落實。就此而言,現行民法第972條規定一男一女的婚約制度,完全違反憲法上同性婚姻自我實現權作為制度性保障的功能,國家應儘速修正民法上婚姻制度的規定,以落實同性婚姻的自我實現權。
  然而,由於目前我國僅承認異性的婚姻制度,導致同性伴侶因無法締結被法律所承認的婚姻關係,無法享有因配偶身分而生的諸多法律保障,同性伴侶即使主觀上以婚姻之意思長久同居、共謀家計,但在發生財產繼承、分手後財產分配、伴侶重大醫療診治的時候,以及在訴訟、賦稅、勞動福利、國籍甚至居留等事項上,都無法享有配偶身分的平等保障,這顯示了現行法律的婚姻制度在同性婚姻自我實現權的保障上,完全無法落實。但是,保障人民自我實現作為憲法的核心精神,同時貫徹了憲法第22條保障同性婚姻的自我實現權,所以同性婚姻的法制化在釋字第748號解釋作出後,更應該是立法者積極努力實踐的憲法義務。
  釋字第748號解釋後馬上要解決的問題在於:同性婚姻的修法方向是修正民法?還是制定專法?大法官雖然認為:「以何種形式達成婚姻自由之平等保護,屬立法形成之範圍」,但大法官究竟是認為:修正民法或制定專法,二者皆可達成婚姻自由的「平等」保護,才授權給立法者決定;還是修正民法或制定專法實在是個棘手議題,大法官並未考慮到二者是否皆可達成婚姻自由的「平等」保護,只是單純的將責任推給立法者?從解釋理由中觀察:「至以何種形式(例如修正婚姻章、於民法親屬編另立專章、制定特別法或其他形式),使相同性別二人,得為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係,達成婚姻自由之平等保護,屬立法形成之範圍。」好像答案是前者,因為只有大法官認為:二者皆可達成婚姻自由的「平等」保護,才可授權給立法者決定。
  但是,大法官在釋字第748號解釋理由中卻又認為:「是以性傾向作為分類標準所為之差別待遇,應適用較為嚴格之審查標準,以判斷其合憲性,……是以維護基本倫理秩序為由,未使相同性別二人得以結婚,顯亦非合理之差別待遇。凡此均與憲法第7條保障平等權之意旨不符。」如此一來,如果立法者選擇制定專法的途徑,導致異性婚姻規定在民法,而同性婚姻規定在專法,雖然可保障憲法第22條的婚姻自由,但會不會不符合憲法第7條平等權的保障呢?而且,大法官在釋字第748號解釋文末又強調:「逾期未完成相關法律之修正或制定者,相同性別二人為成立上開永久結合關係,得依『上開婚姻章規定』,持二人以上證人簽名之書面,向戶政機關辦理結婚登記。」也就是說,大法官認為如果逾期未完成立法,相同性別二人可依民法第4編親屬第2章婚姻規定,直接辦理結婚登記,那又何必另闢制定專法而導致違反憲法第7條平等權保障之虞呢?
  此外,所謂的「婚姻自由之平等保護」,是否同時可以透過修正民法與制定專法兩條途徑的任一選擇,都可以達到對相同性別二人婚姻自由的憲法保障,且其憲法保障內涵與相異性別二人婚姻自由之間都是平等的。也就是說,如果這二個途徑的選擇對「達成婚姻自由之平等保護」的實現程度不同時,大法官是否應該自己選擇對「達成婚姻自由之平等保護」比較高的途徑,而不是以簡單的「立法形成」一語帶過。在此,可能有人也會想到權力分立界限的問題,認為大法官宣告法條違憲並指出修改方向應該沒問題,但大法官如果代替立法者決定要用何種形式修改,會不會有超過權力分立核心內容的問題,而有違憲之虞?問題是,如果立法者的立法形成方式也涉及違憲可能時,大法官就應該積極扮演護憲的人民基本權守護者。
  事實上,民法第4編親屬第2章婚姻規定,是國家對婚姻制度的統一規定,原則上呈現了國家對婚姻制度的基本態度與看法,如果大法官要貫徹憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權,進一步落實每一個人民在婚姻上的自我實現,就應該針對國家對婚姻制度的統一規定,強調其不因性別而作出不同的差別待遇。因此,大法官應著眼於民法第4編親屬第2章婚姻規定的違憲而作出解釋,如果修正民法與制定專法的任一途徑,都可以達成落實每一個人民的婚姻自我實現,大法官應該只引用憲法第22條保障人民婚姻自由就好。問題是,大法官在此同時引用了憲法第7條保障人民平等權,也就是人民在婚姻自由的保障,應該不因為其性別而作出不同的差別待遇,在此大法官應該就選擇了「修正民法」的唯一途徑,因為「制定專法」事實上還是造成了差別待遇:不同性別二人的婚姻規定在民法,相同性別二人的婚姻規定在專法。而既然二者相同都是這個國家的人民,為什麼在同一部憲法規定下,會適用在不同的法律規定呢?如果大法官認為:「以何種形式達成婚姻自由之平等保護,屬立法形成之範圍」,至少大法官應該交代這裡作出差別待遇的原因。
  既然大法官沒有交代差別待遇的原因,就不應該簡單的將此責任推給立法者去立法形成,因為無論是修正民法或制定專法,都還是會引發憲法爭議!就此而言,同性婚姻的憲法保障特別會涉及到少數非主流人民的基本權保障,恰恰好因為主張同性婚姻保障的是少數非主流人民,而法律又是民主國家在多數決的法治產物,當大法官作出「以何種形式達成婚姻自由之平等保護,屬立法形成之範圍」的憲法解釋時,就應該非常清楚:多數決的法律決定是由多數主流人民所決議,多數主流人民長期生活在日常的異性婚姻中,其能否真正作成符合同性婚姻憲法保障的「立法形成」,實在令人質疑!就此而言,大法官在本案應扮演人民基本權守護者的角色,積極進行民主與法治的憲法價值衡量,讓多數人民瞭解雖然民主的憲法價值在於多數決的制度,但是法治的憲法價值更著重在人民基本權的保障,在此社會多數主流人民應寬容少數非主流人民,讓同性婚姻的憲法保障能夠真正落實。
  事實上,人就是人,不論在哪裡出生的人,或是哪種性別的人,或選擇哪一個政黨的人,只要是以台灣作為生命的依歸,生活在這塊土地上的人,每個人民都受到憲法的保護。在法治國下,作為國家組織的部門或成員,不應受到自身政黨或族群的影響,而忽略其以人民為目的的憲法任務。我想在此序言提醒大家:民主應以法治為界線,因此以同性婚姻自我實現權的崎嶇之路為序,希望台灣在實施多數決的民主之時,能夠以保障人民基本人權的法治目的為依歸,讓自由民主法治的憲法秩序在台灣實踐。我們可以嘗試想想:美國黑人在爭取自由過程一直受到的迫害,同性婚姻自我實現權的崎嶇之路也非常相似,縱使大法官已經作出釋字第748號解釋,但最近二個高等行政法院針對戶政機關拒絕同性結婚登記,都作出當事人敗訴判決。這其實是大法官先以兩年為修法期限,再為德不卒的認為:「『逾期』未完成法律的修正或制定者,……得依婚姻章規定,持二人以上證人簽名之書面,向戶政機關辦理結婚登記。」如此結果導致目前去登記同性結婚者都被拒絕,因為兩年立法期限未到,這「逾期」二字當初不知為何而加,如果是修法期間都可辦理結婚登記,應該才是保障同性婚姻自我實現權的憲法本旨。
  專制國家,無法管制人民的自由靈魂,只能處處限制人民的不自由身體。曾經經歷過的人們,一定能夠感受其中的痛苦。人民因為不同的宗教或信仰而有所個人堅持,我們可以理解,但是國家,既然歷屆總統已經處處宣告人權立國,就應該充分保障所有人民的自由靈魂與身體,促進其得以結合的最大可能自我實現。在輪替的執政者無法寬容下,台灣的族群對立愈來愈嚴重,一開始是在政治族群,後來卻衍生了各類族群的對立,實在值得我們擔憂與面對。事實上,國家是由社會成員組成,國家權力的行使,須透過社會大多數成員之代表的民主決定。因此,要求國家對不同文化的寬容,其實也就是社會大多數成員的寬容。同性婚姻合法化的問題,根源解決之道也在於:社會大多數成員的寬容。無論我們人民彼此間的看法如何,在台灣是可以自由表達的,當看法不同時,嘗試靜下心來想想,如果沒有任何傷害,請尊重每個人民的最大可能自我實現。因為有一天我們也可能是少數,當然也不會希望因為別人的擔心而失去自由!
  這本憲法,第1版因我的內心關懷,著重在基本原則與基本權的論述;第2版主要補充了國家組織的論述;第3版加強憲法作為全民共識的論述;第4版除了將最新的大法官解釋新增融入各處外,更希望「尊重他人」能成為法律新鮮人學習憲法的基礎;第5、6、7版不但對焦在公民素養作為憲法的教學目的,而且增補了國內外重要的憲法學文獻,藉此提升本書所掌握的憲法學深度;第8版則主要對焦在將這幾年新增的大法官解釋,適當整合在本書各個章節之中,並全新改版以APA方式增列詳細參考文獻,期待本書以最新的面目與讀者相遇。
  最後,這本憲法教科書的最新改版完成,要特別感謝我的博士生李慶南協助增補與校對等繁重工作,也要感謝元照出版公司的良善互動與積極鼓勵。

許育典
2018年1月18日15時
寫於成大社科大樓研究室

 

 
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