自　序

．導　論／1

．替補賠償請求權之結構
　壹、問題提出與背景／5
　貳、原則之損害賠償──符合相應於違約類型／11
　　一、給付不能決定替補賠償／11
　　二、給付遲延決定遲延損賠／15
　　三、瑕疵給付決定遲延損賠與替補賠償／18
　　四、違反保護義務決定完整利益損賠／25
　參、替補賠償作為例外──給付對債權人無利益之判斷／28
　　一、給付於債權人無利益之限制／28
　　二、以瑕疵給付無利益為要件／30
　肆、替補賠償之結構／32
　　一、金錢賠償取代給付（免給付義務）／33
　　二、代替性質所決定之結構／35
　　三、財產上損害／37
　伍、有名契約法裡之替補賠償請求權／44
　　一、故意不告知或保證品質／45
　　二、承攬人工作瑕疵／52
　　三、受任人過失處理委任事務／57
　陸、替補賠償原則化之立法論／59
　　一、債權人行使權利上之困境──遲延與瑕疵／59
　　二、給付遲延亦是違約（債務不履行）／64
　　三、瑕疵本身要求得選擇請求大損害賠償或小損害賠償／66
　　四、違反保護義務亦要求替補賠償／69
　柒、結　論／72

．給付不能損害賠償──損害賠償代替給付與財損之計算
　壹、本案事實／75
　貳、爭　點／77
　參、判決理由／77
　肆、評　析／78
　　一、問題提出與背景／78
　　二、損害賠償代替給付／80
　　三、財損之計算／83
　　四、結　論／89

．給付遲延中之給付不能亦是遲延損害
　壹、問題提出與背景／91
　貳、遲延損害之特徵／92
　　一、給付不能之因果性格──給付遲延純粹作為原因／93
　　二、遲延損害之累積發生可能性／96
　參、過失責任／100
　肆、請求權案例解說／102
　　一、以民法第231條第1項為請求權基礎／103
　　二、以民法第226條第1項為請求權基礎／104
　伍、結　論／106

．債務不履行法中以給付瑕疵為要件的請求權
　壹、判決摘要／109
　貳、裁判簡評／109

．契約解除、回復原狀與損害賠償義務
　壹、問題提出與背景／117
　貳、回復原狀義務／122
　　一、以解除契約作為成立要件／122
　　二、以廣義債務不履行或契約為正當性基礎／123
　　三、原物返還、價額與費用償還／125
　參、回復原狀義務是不當得利返還義務？／136
　　一、義務的正當性基礎不同／136
　　二、義務內容相同不必然導出性質相同／138
　　三、欠缺無法律上原因的要件事實／140
　　四、解除契約效果的根據／147
　　五、結　論／150
　肆、原物返還不能的危險／151
　　一、以解除債務人為承擔主體／151
　　二、以解除權人為承擔主體／154
　伍、解除契約不妨礙損害賠償請求／175
　　一、侵權行為損害賠償請求權？／175
　　二、信賴利益損害賠償請求權？／178
　　三、履行利益損害賠償請求權／180
　陸、結　論／187

．契約解除與不履行損害賠償請求之擇一兼契約解除前提下之信賴利益損害賠償請求──瑞士債務法之規範模式
　壹、問題提出與背景／193
　貳、瑞士債務法之規範模式／196
　　一、契約解除與契約消滅損害賠償請求之兩立？／196
　　二、契約解除與不履行損害賠償請求之擇一／197
　　三、以契約解除為前提之契約消滅損害賠償請求權／203
　參、結　論／206

．解除契約與債務不履行損害賠償──以對最高法院九十六年度台上字第一二○四號判決之反思為限
　壹、解除契約之債務不履行損賠效果？／208
　貳、解除契約取代債務不履行損賠？／210
　　一、替補賠償債權始是轉來之債／210
　　二、解除、違約損賠對債權人財產總額狀態之影響／213
　　三、親民之兩立主義／214
　　四、瑞士債務法之規範模式／215
　參、使解除與債務不履行損賠併存之兩種可能形式／218
　肆、結　論／221

．德國民法上之應負責概念
　壹、前　言／223
　貳、主句──應負責與過失原則／225
　參、子句──加重或減輕責任／227
　　一、德文教學／227
　　二、規範內容／230
　肆、結　論／232

．物之出賣人權利無缺及權利存在給付義務
　壹、研究動機、方法與範圍／233
　貳、物之出賣人權利無缺給付義務／235
　　一、民法第三四九條之釋義分析／235
　　二、他人之物之買賣／240
　參、物之出賣人權利存在給付義務／249
　　一、民法第三五○條釋義上之初步分析／249
　　二、民法第三五○條之「債權或其他權利」／250
　　三、結　論／261
　肆、自始權利瑕疵之限制？／262
　　一、第三四九及三五○條之可能文義／264
　　二、第三五一、三五九、三四九與三五○條間之意義關聯／265
　　三、德國民法舊法第四三四及四三七條／266
　　四、對價關係均衡之維持／267
　　五、決定性文義——自始權利瑕疵及嗣後權利瑕疵／268
　伍、總　結／269

．民法第四七九條第一項消費借貸借用人價值償還義務──扞格不入下之融入嘗試
　壹、問題提出與背景／271
　貳、自始不能？／277
　　一、要物性──借用物所有權移轉自始客觀不能──契約不成立／277
　　二、自始主觀不能──種類債務本質背離／279
　參、嗣後不能／279
　肆、主觀不能？僅客觀不能！／280
　　一、種類債務本質／281
　　二、規範矛盾判定／282
　　三、規範矛盾排除──立法理由說明與體系合致／287
　　四、黃金交易禁止──借用人嗣後客觀返還不能？／288
　伍、不可歸責借用人返還不能？／289
　　一、歸責原則與規範矛盾判定／290
　　二、規範矛盾排除不能之論據／291
　　三、規範矛盾排除及評價矛盾避免──有償、無償消費借貸與租賃、使用借貸／297
　　四、結　論／298
　陸、可歸責借用人返還不能／298
　柒、金錢借貸返還不能釋義結構分析／299
　捌、總　結／301

．德國民法上承攬人之瑕疵責任
　壹、前　言／303
　貳、承攬人無瑕疵給付義務／305
　　一、第六三三條第一項／305
　　二、我國法之分析與檢討／306
　參、瑕疵概念／307
　　一、物之瑕疵／307
　　二、權利瑕疵／309
　　三、比較法之觀察與分析／309
　肆、定作人瑕疵權利（Mangelrechte）／310
　　一、補正請求權／311
　　二、自行排除瑕疵／318
　　三、解　約／320
　　四、減少報酬／328
　　五、損害賠償／330
　　六、徒勞費用賠償／344
　伍、時　效／347
　　一、第六三四條a／347
　　二、比較法之觀察與分析／349
　陸、總　結／350

．受任人過失處理委任事務
　壹、甲女星依民法第544條規定，得請求乙律師損害賠償，端視／353
　　一、委任契約成立／353
　　二、處理委任事務有過失／354
　　三、損　害／356
　　四、結　論／358
　貳、甲女星依民法第227條第1項、第226條第1項規定，得請求乙律師損賠，端視／358
　　一、瑕疵給付／358
　　二、過失歸責／358
　　三、損　害／359
　　四、結　論／360
　參、甲女星依民法第227條第2項規定，得請求乙律師賠償500萬元廣告代言費，端視／360
　肆、甲女星依民法第227條第2項、第227條之1規定、第18條第2項，得請求乙律師賠償相當之金額（慰撫金），端視／361
　伍、甲女星依民法第184條第1項前半段規定，得向乙律師請求損害賠償，端視／362
　 陸、競　合／364

游進發

現　職
臺北大學法律學系專任教授
學　歷
德國柏林自由大學法學博士
經　歷
世新大學法律學系專任助理教授、兼任副教授
清華大學科技法律研究所兼任副教授
海洋大學海洋法政學系兼任副教授
東吳大學法律學系兼任副教授
輔仁大學法律學系兼任副教授

自　序

　　文獻上關於債務不履行法之研究，主要針對債務不履行要件或類型承認本身，以及針對有名契約法與債編總論裡債務不履行法之競合。國內文獻上這類研究已累積相當數量與達到水準以上。但關於債務不履行法法律效果之研究，數量上則不成比例地少。在法律生活裡，當人們涉身到債務不履行時，往往主要關心的對象，乃究竟能獲得多少賠償金額，能否拿回已支付價金，而非關注債務人究竟是什麼債務不履行。在法院訴訟實務方面，債務不履行損害賠償請求權的內容，解除契約後所生返還或償還請求權的內容，以及減少價金所生不當得利返還請求權的內容，不僅是訴之聲明裡所必須記載的內容，以及當事人攻防的對象，亦是法院判決主文所必須加以回應者。
　　在如此的認知與背景底下，本人2006年4月自柏林回國開始教學與研究至今，一直以債務不履行之法律效果作為研究重點之一。期間完成了數篇關於解除契約之期刊論文，其中有為升上副教授之代表著作，即「解除契約、回復原狀與損害賠償義務」一文，亦完成了數篇關於債務不履行損害賠償之期刊論文，其中有為升上教授之代表著作，即「替補賠償請求權之結構」。
　　2002年4月的夏季學期，本人於德國柏林自由大學法學院修讀法學碩士課程。在這學期裡，全德國大學法學院的師生，包括本人，面臨了才剛施行的債務法現代化法。對德國教授與學生而言，這學期不僅意味著前所未有的挑戰，亦意味著時代的轉換。債務法現代化讓德國民法典以更透明、更和諧的秩序，順利前進到西元21世紀。10幾年來的施行經驗，這波現代化更強化德國民法典的典範意義。若干曾繼受德國民法典的亞洲國家，其民法典之現代化仍多少受到德國這波現代化之影響。在這波亞洲國家民法典現代化的浪潮裡，頗引人注目者，乃大陸在這幾年亦正進行著民法典之編纂。其編纂的成果，不僅將呈現出大陸民法研究與實踐之深度與廣度，亦將有機會證明，能否從自己土地上的生活經驗裡，長出有著自己特色之民法典，而非只是毫無反思與稀薄本土經驗之繼受。
　　這本論文集所收錄的論文，基本上乃民法釋義學本質之研究。這些法釋義分析結果，縱對兩岸民法之研究深度與現代化無多少實質助益，但至少有著累積文獻量的蚍蜉貢獻。本人研究重點，向來著眼於國內文獻上較少或根本欠缺著墨之命題，往後擬將研究焦點移至國內文獻上較有爭論之問題，以及擬將著手撰寫若干教學性質之期刊論文與其他文本。
　　本人由衷感謝，指導學生兼助理，林軒鋒、曾文儀、蕭嘉德及周家偉，感謝他們在教研路上的陪伴與協助。最後，本人衷心感謝，元照出版公司一直以來於出版論文集方面毫無保留的支持，協助出版共三冊論文集。

游進發
2019年5月12日