胡晓翔

该征求意见稿的“起草说明”有：

“(二)专门性鉴定。《条例》规定的医疗损害鉴定，作为诉讼前鉴定，不属于司法鉴定。医疗损害鉴定并不等同于法医类鉴定，也不属于《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定需由司法行政机关登记管理的鉴定事项。同时，医疗损害鉴定也不同于医疗事故技术鉴定，后者将作为卫生行政部门处理发生医疗事故的医疗机构和医务人员的依据。”

相较于文稿具体制度建构的内容，“权威部门”上述“总论”性的表述，影响格外重大，必须先行予以讨论。

其中的“《条例》规定的医疗损害鉴定，作为诉讼前鉴定，不属于司法鉴定”，不知何意。设若某例纠纷在调解或者行政处理阶段，尚未或者根本就无意进入诉讼过程，此时的医疗损害鉴定，当然就是“诉讼前(其实是“诉讼外”)的非司法鉴定”。假如某例纠纷已经进入诉讼，需要委托鉴定，是否依然可以委托本办法(《条例》规定的具化)规制的这种医疗损害鉴定?抑或本鉴定是且仅仅只是“诉讼前的鉴定”，而与诉讼无涉?只有等，等啥呢?“同时，国家卫生健康委、司法部正在积极与最高法沟通，提高鉴定管理水平，进一步规范鉴定程序，促进医疗损害鉴定与诉讼活动的有效衔接。”只有等到国家卫生健康委、司法部、最高法达成共识了，这种鉴定才能够被衔接而用于诉讼?假如是后者，那么，在这个共识达成之前，也就是“《条例》规定的医疗损害鉴定”与诉讼没有“有效衔接”期间(谁知道这个期间的短长!)，诉讼中的医疗损害民事案件的医学专门性问题如何解决?

何况，办法稿的第二条定义是“本办法所称医疗损害鉴定，是指医疗损害鉴定机构组织相应专家，对委托人提交的医患双方因诊疗活动引发的争议中是否存在医疗过错、患者的损害后果、医疗过错行为与医疗损害后果是否存在因果关系、医疗过错行为在医疗损害后果中的责任程度等专门性问题进行专业技术判断，并向委托人提供鉴定意见的活动。”并未限制为“承审法院不得委托”!本办法既然是《医疗纠纷预防和处理条例》的配套，那么，“法域”理当承续，《条例》说，“为了预防和妥善处理医疗纠纷，保护医患双方的合法权益，维护医疗秩序，保障医疗安全，制定本条例。”(第一条)“妥善处理”，难道排除了诉讼?

另外，《国家卫生健康委员会2018年9月7日例行新闻发布会散发材料二：

《医疗纠纷预防和处理条例》起草背景和主要内容》(见国家卫康委官网。发布时间： 2018-09-07)的“(二)主要内容 ”有：“《条例》具体规范了医疗纠纷自行协商、人民调解和行政调解的程序，明确了人民调解、行政调解中的专家咨询、鉴定等制度，并与司法诉讼作了衔接。 ”清清楚楚，是并与司法诉讼“作了”(完成时!)衔接!

综上，“起草说明”的“《条例》规定的医疗损害鉴定，作为诉讼前鉴定，不属于司法鉴定。”这个说法，可能有乖《条例》意旨，不尽快澄清的话，会给纠纷妥善处理，包括给诉讼活动带来麻烦。

笔者以为，“《条例》规定的(由本办法具化规制)医疗损害鉴定”，也是诉讼中的司法鉴定，本鉴定完全可以“直通”诉讼。

理由简述如下：

首先，本医疗损害鉴定意见，以及依然有效的《医疗事故处理条例》规定的医疗事故技术鉴定结论，只要被运用于诉讼活动中，就是司法鉴定。其次，法医类司法鉴定，与将来依据新条例及本办法规制的医疗损害鉴定，和目前依据《医疗事故处理条例》及其配套规范进行的医疗事故技术鉴定，是不同类别的鉴定工作，适用范围不同。用法医类司法鉴定替代本医疗损害鉴定，及医疗事故技术鉴定的做法，是非法和无效的。由有关医学会等机构组织的医疗损害鉴定，及医疗事故技术鉴定，也是医疗纠纷行政处理、司法处理、协商处理中可选的合法鉴定。

其次，《全国人大常委会关于司法鉴定管理工作的决定》规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”通观《决定》全文，可见，从司法行政管理角度来看，“司法鉴定”可分三大类：

其一是“需要对鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度的‘下列’司法鉴定业务”：法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定、司法部商最高法最高检确定的“其他鉴定事项”。
其二是“法律对上述规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的”。
其三是上述规定事项之外的鉴定事项。而有关医学会依据《医疗事故处理条例》及其配套文件组织的医疗事故技术鉴定，以及本医疗损害鉴定，就属于这一类。(胡晓翔.浅议医事技术纷争的鉴定.证据科学杂志.2014,22(6)：766～768)

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定释义》解读道，《决定》第二条第1款是国家对哪些鉴定人和鉴定机构实行登记管理的规定。本款规定主要有两方面内容:一是规定了司法鉴定登记管理制度;二是司法鉴定登记管理制度适用于哪些鉴定人和鉴定机构。本款规定的“登记管理制度”，主要是指依法对鉴定人和鉴定机构实行登记制度，即对一定范围的从事司法鉴定业务的人员和机构实行执业准入的制度。登记管理的范围，本款第一、二、三项分别规定为“法医类鉴定”、“物证类鉴定”、“声像资料鉴定”。这些鉴定都属于司法鉴定中最为常见的鉴定，目前有条件先纳入国家登记管理。这里应注意的是，对于本款规定以外的其他鉴定种类，不实行登记制度。之所以这样规定，主要是考虑到司法鉴定涉及的专门性问题十分广泛，将各行各业的技术部门全部纳入登记管理范围不现实也不可能，管不好也管不了。实践中如果有的案件涉及的专门性问题需要鉴定，而登记范围以内的鉴定人或鉴定机构不能进行鉴定的，可以要求登记范围以外的技术部门或人员进行鉴定，并不妨碍司法鉴定工作。但是，同时考虑到司法鉴定工作的实际需要，为了方便为诉讼活动供鉴定服务，本条又规定，对上述三类鉴定种类以外的鉴定种类，如果需要实行登记管理的，可以适用本款第4项的规定增加进来。这是一项法律授权性规定，留有较大灵活性。根据诉讼的需要，可以对在实践中出现的实用性很广泛的鉴定种类，国务院司法行政部门经与最高人民法院、最高人民检察院商定，增加到对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的范围中去。(全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著.全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定释义.北京：法律出版社，2005,4～5)如果曲解《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的立法宗旨，将司法鉴定纳入司法行政管理绝对化，有百害而无一利，必须要从理论界和实务界予以摒弃。(刘鑫著.《医疗损害技术鉴定研究》.北京：中国政法大学出版社，2014,200)因此，“不属于《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定需由司法行政机关登记管理的鉴定事项”，并非等于“非司法鉴定”。

再次，诉讼中，遇到关涉临床医疗专门性问题，需要技术鉴定的，除去本医疗损害鉴定和医疗事故技术鉴定，也就别无选择了。因为，法医类司法鉴定资质(法医病理司法鉴定资质、法医临床司法鉴定资质)的业务范围仅限于“人身损伤程度鉴定、损伤与疾病关系评定、道路交通事故受伤人员伤残程度评定、职工工伤与职业病致残程度评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性功能鉴定、诈病(伤)及造作病(伤)鉴定、致伤物和致伤方式推断等”内容(司法部官网对“法医临床鉴定”的介绍内容所在网址为：http://www.moj.gov.cn/zgsfjd/content/2005-12/19/content_238309.htm?Node-5119.最后访问日期：2014-12-15.)，以法医类司法鉴定资质(法医病理司法鉴定资质、法医临床司法鉴定资质)而评鉴临床诊疗行为是否存在过错、诊疗行为的过错与不当损害之间的因果关系，则涉嫌超范围经营。

总之，今后的有关医疗纠纷的民事诉讼(无论是侵权之诉，还是违约之诉)，新《条例》规定的(由本办法具化规制)医疗损害鉴定”，和依然有效的《医疗事故处理条例》及其配套文件规定的医疗事故技术鉴定，都可以是诉讼中的司法鉴定，都完全可以“直通”诉讼。承审法院需要委托有关临床医疗专门问题的鉴定，本医疗损害鉴定和医疗事故技术鉴定，是“唯二”的合理合法合规鉴定，别无选择!

• 本文授權資料來源：医法人文侠

胡晓翔

• 中国卫生法学会常务理事学术委员会副主任委员、中南大学卫生法研究中心研究员、江苏省卫生法学会副会长、南京医科大学医政学院兼职副教授、东南大学法律硕士研究生兼职导师