詹朝欽

BGH 18.06.2015-I ZR 26/14

判決要旨

1. 若訴訟中缺少主張不作為所需且在宣判中被禁止行為之特徵，則認定為不作為的判決得以依職權廢棄。經法院宣判的不作為誡命便因此足以構成不作為請求。
2. 藥事法(ApoG)第11條第1項第1句第三種的確定，基本上也必須於藥品於病人在診所的應用時被注意（所謂的應用藥物）以及因此必須應用於在診所所採取之可能診療之時，以及特別是確定並診斷C型肝炎(Hepatitis-C)病患所需之藥物。

事實概要

原告與被告皆為藥劑師。被告於2012年10月25日、11月22日先後給予在診所治療的C型肝炎的病人即原告特拉匹韋等薄膜片(Incivo 375 mg Filmtabletten)、利巴韋林(Copegus 200 mg Filmtabletten/Ribarin 200 mg Filmtabletten )與佩格西施針劑(Pegasys 180 IG Fertogüem 4 Stück Fertigspritzen)處方藥物。然而，病人並未在診所親自取得處方，處方與藥物毋寧直接經由診所與被告的藥店間交換而得。之前同意被告與診所此種方法的病人隨後向在藥局任職的被告提起訴訟。

該名在診所進行C型肝炎治療的病人定期地配合診療程序：病人在第一次診療時確診罹有C型肝炎且預定下次的診療日期，第二次則由主治醫師解釋關於診療的過程並說明欲開立藥物及其副作用，病人隨後於第三次診療時在醫師助理的協助下在被告處取得業已提供的藥物與自己提供的佩格西施針劑。

原告在書面的處方上看到被告有違藥物競爭法上之藥物法禁令，其依規定應由醫師對藥局進行分配。原告遂主張，被告於病人於處方藥物領取上有自由選擇藥局且應直接向主治醫師領取處方之權利，有所不作為。此外，原告也要求確認被告之損害賠償責任。對此，被告則提出抗辯。其主張，系爭藥物於C型肝炎病患於診所業已妥善地且正確地被給予。因此，被告每次都有及時地提供藥物給診所乙節，應無所爭辯。

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