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元照: 法律學習.研究

物權與民事法新思維——司法院謝前副院長在全七秩祝壽論文集

物權與民事法新思維——司法院謝前副院長在全七秩祝壽論文集

【主 編】司法院謝前副院長在全七秩祝壽論文集編輯委員會
【作 者】林誠二.溫豐文.朱柏松.林秀雄.陳立夫.鄭玉山.魏大喨.呂太郎.劉連煜.陳聰富.鄭冠宇.溫俊富.陳榮傳.張文郁.盧文祥.姚志明.陳忠五.曾品傑.向明恩.吳從周.林俊廷.李禮仲.吳珮君.游進發.劉明生.陳重見.吳志正.邱玟惠.謝靜萱
【書 號】 5D307HA
【出版社】 元照出版公司
【出 版】 2014/01
【版 次】 1
【ISBN/ISSN】9789862553848
【定 價】800
【特 價】720
 
 
 本書簡介
本祝壽論文集收錄壽序三篇、學術論文共二十八篇以及謝老師之卸職講詞和其千金撰寫之祝賀文。論文撰寫者分別為我國民商法領域之知名學者以及從事實務審判之資深法官,撰寫議題主要集中於物權領域,計有十五篇,但因作者各有專精,論文主題並擴及其他民商領域,物權以外之民法相關論文計十篇、公司法一篇、著作權法一篇以及仲裁法一篇。相關論文議題不僅為臺灣當前法學界與司法實務所熱門討論,同時亦受中國大陸、日本、韓國共同關注,深具國際性與當代性。本論文集特別是對於物權法與民事法學最新脈動及實務發展趨勢,有廣泛且深入之闡述及剖析,兼具學術及實用價值。不但係對 謝老師表達祝壽之意,並能藉此促進物權及民事法學之發展與創新,且符合 老師過去專注民事審判,戮力物權法之耕耘,促成物權法重大修正之腳印足跡,公私兼顧,兩全其美。
 
 圖書目錄

編輯委員會編輯短言

激勵奮發,謙卑感恩/賴英照

序/吳 庚

向經典教科書作者致敬/蘇永欽

•論違章建築事實上處分權之移轉/林誠二/1
•論債權物權化/溫豐文/13
•民法第866條抵押人設定用益等權利不影響抵押權效力規定之分析--評最高法院 98年度台抗字第911號裁定/朱柏松/25
•繼承回復請求權修正草案之檢討--與民法物權編之交錯/林秀雄/41
•闡釋土地法所定計徵土地登記費標準之申報地價--最高行政法院88年判字第69 號判例評析/陳立夫/53
•抵押權侵害之排除--以侵權行為法則及物上請求權為中心/鄭玉山/69
•民事法令要件事實或效果跨越新舊法之信賴利益保護/魏大喨/111
•公同共有債權或債務人單獨訴訟之可能性--分析幾個最高法院裁判/呂太郎/  129
•台灣公司法與證券法學一甲子之發展--以檢討公司治理規範為核心/劉連煜/  143
•醫療機構法人組織責任/陳聰富/181
•除去權利與優先承買權/鄭冠宇、邱泰錄/213
•時效制度的根據--十七世紀到民法典制定之際法國時效觀的演化/溫俊富/227
•連帶保證與抵押權的共同擔保--物保人保平等原則及最高法院判決的檢討/陳榮 傳/261
•論共有物分割訴訟/張文郁/297
•著作財產權創用共享機制之法律支撐與制度調和/盧文祥/315
•德國締約過失責任之研究/姚志明/331
•第三人侵害債權的侵權責任--問題爭論實益的探討/陳忠五/351
•我國擔保法之實務發展--以物保與人保平等說為中心/曾品傑/395
•專業不動產仲介人之契約責任圖像--聚焦於司法實務之判決/向明恩/417
•再論民法第四百二十五條之一之適用與類推適用--觀察後續實務發展與新問題/ 吳從周/437
•論物之經濟效用解釋--案例事實之類型化分析/林俊廷/463
•衡平法:國王良知的守護者/李禮仲/487
•基地使用權人優先購買權之行使--以「同樣條件」之探討為中心/吳珮君/501
•無權處分人嗣後取得權利--禁反言與善意取得/游進發/517
•仲裁庭自由裁量決定程序規則之權限與限制/劉明生/531
•智慧財產權擔保權的優先權/陳重見/549
•論共同擔保內部應分擔額之算定/吳志正/591
•民法上人、物二元論之再省思--權利主客體論之辯證/邱玟惠/635
•父親與我/謝靜萱/675
•謝代院長卸任講詞--維護審判獨立 提升裁判品質與效率/謝在全/679

謝在全前副院長 簡歷

 作者簡介

主編:司法院謝前副院長在全七秩祝壽論文集編輯委員會

作者:林誠二【現職】東吳大學法律學系教授兼法律專業碩士班主任

作者:溫豐文【現職】東海大學法律學系教授

作者:朱柏松【現職】世新大學法律學系專教授

作者:林秀雄【現職】輔仁大學法律系教授

作者:陳立夫【現職】政治大學地政學系教授

作者:鄭玉山

作者:魏大喨【現職】最高法院法官

作者:呂太郎【現職】司法院司法人員研習所所長

作者:劉連煜【現職】國立政治大學法學院特聘教授、國立政治大學公司治理法律研究中心研究員兼執行長、國立台北大學法學院兼教授

作者:陳聰富【現職】臺灣大學法律學院教授兼任學務長、臺灣大學醫學院醫學教育暨生醫倫理學科合聘教授

作者:鄭冠宇【現職】東吳大學法律學系教授兼系主任

作者:溫俊富

作者:陳榮傳【現職】國立臺北大學法律學系教授兼系主任

作者:張文郁【現職】國立台北大學法律系教授兼院長、兼職:輔仁大學法學院兼教授、東吳大學法學院兼教授、中華民國憲法學會常務監事

作者:盧文祥

作者:姚志明【現職】中原大學法學院教授、中華民國工程法律學會理事長、考試院法規委員會委員、中華民國仲裁協會仲裁人、高雄市都市計畫更新及爭議審議委員會委員、高雄市醫師公會法律顧問

作者:陳忠五【現職】臺灣大學法律學院教授兼任副院長

作者:曾品傑【現職】東海大學法律學系助理教授

作者:向明恩

作者:吳從周【現職】臺灣大學法律學院副教授

作者:林俊廷

作者:李禮仲【現職】興國管理學院財經法律學系專任副教授兼系主任、世新大學法學院兼任副教授、國立台北商業技術學院會計資訊系兼任副教授、紐約大學世界貿易組織智慧財產權工作小組、英國財經犯罪防制法律月刊(Financial Crime Journal)國際編輯委員

作者:吳珮君
作者:游進發【現職】臺北大學法律學系助理教授

作者:劉明生【現職】東吳大學法律學系助理教授

作者:陳重見【現職】憲兵學校講師

作者:吳志正【現職】專任:豐原市優生婦產科聯合診所醫師、兼任:東吳大學法律系助理教授(教授科目:大學部物權法、債法各論、醫事法)、中興大學法律系助理教授(教授科目:法研所醫事法專題)、臺灣大學醫學系暨法律系合聘教師(教授科目:法研所醫事法專題)全國醫師聯合會醫療法律智庫委員、台中地院醫療諮詢委員

作者:邱玟惠【現職】東吳大學法律系兼任助理教授、台灣醫事法學會秘書長

作者:謝靜萱

 

 
 序 文

編輯委員會編輯短言

 


我們敬愛的司法院前大法官兼副院長,謝在全老師於民國一零三年一月年屆七十,為祝賀 老師大壽,師門弟子乃發起邀請 老師摯友、故舊和門生為 老師出版祝壽論文集之議,並獲得 老師首肯,眾摯友、故舊、門生乃撰文集結出版為 老師祝賀。為彰顯 老師在物權領域之巨大貢獻,祝壽論文編輯委員會建議論文之撰寫儘量集中議題於物權領域,但因大家所學各有專精,祝壽論文主題並不以物權法為限。

本論文集收錄壽序三篇、學術論文共二十八篇以及謝老師之卸職講詞和其千金靜萱撰寫之感言。論文撰寫者分別為我國民事法領域之學者以及從事實務審判之法官。相關論文議題不僅為臺灣當前法學界與司法實務所熱門討論,同時亦受中國大陸、日本、韓國共同關注,深具國際性與當代性。本論文集對於物權法與民事法學最新脈動及實務發展趨勢,有廣泛且深入之闡述及剖析,兼具學術及實用價值。靜萱所撰感言充分顯露 老師在理性法律人背後之豐富感性;而代院長之卸職演講詞則係為老師奉獻司法逾四十年之生涯,劃下圓滿之句點,故特作為論集之附錄,以供分享。

本論文集之出版,首須由衷感謝各作者之撰寫、授權與及時交稿,其次,本論文集不但係對 謝老師表達祝壽之意,並能藉此促進物權及民事法學之發展與創新,且符合 老師向來所持保障人權、弘揚法治之理念,公私兼顧,兩全其美。最後,因時間所迫,於催稿時若有冒犯不週之咎,尚祈各撰寫人諒解。又元照出版公司大力協助本論文集出版之相關事宜,在此並特申謝忱。

謝老師在全古稀祝壽論文集編輯委員會 敬上
2013.11.11
 

 
 

激勵奮發,謙卑感恩

 


記得是1996年在全兄和我在台灣省政府第一次見面。那時候他擔任台中地方法院院長,看到一塊省有土地,想爭取做為建院用地,特別到中興新村來。在全兄謙和誠懇,說理清晰,熱誠感人,讓我留下極為深刻的印象。兩年之後再次相見,我們已經是準同事了。1998年冬天,李前總統登輝先生提名在全兄和我出任司法院大法官,為順利獲得國民大會同意,我們在陽明山中山樓並肩奮鬥。在全兄一貫的謙和誠懇,與國大代表的應答,言簡意賅,不卑不亢,極獲代表肯定。投票結果,在全兄以超高的票數輕騎過關。1999年2月1日我們同一天到司法院報到。從此由同事成為知交,相知相惜,共同度過我們公職生涯的最後十年。

在這十年的歲月裡,我們幾乎每天見面,每週至少三次一起開會;特別是在我們負責司法院院務的那段期間,在全兄與我更是「生命共同體」。多少個晨昏,一起為司法難題傷神之時,更見在全兄才思敏捷,勤奮務實的真性情。

在全兄的真性情,和他困難的成長環境息息相關。年少時在全兄就「深知家庭經濟困窘,自己求學所需,全靠父母兄長辛勤耕種,節衣縮食,慈母畜養豬禽資助,生活必須簡單,全心唸書就是唯一的方向」。這樣「全心唸書」的認知,並且身體力行,讓他楊梅高中畢業,一舉考上台大,打破梅中紀錄;也讓他在台大第一年就拿到書卷獎,法律系一畢業,立刻考取司法官高等考試。

這樣的成績,固然得力於在全兄聰慧過人的稟賦,但更是由於他常人所不及的自律:「教室、圖書館、宿舍是我大學生活的鐵三角。房東給我招待券,看過一場電影,是僅有的娛樂經驗」。這種自律自持,努力不懈的真性情,在全兄一以貫之,從來沒有改變,因此一路走來,成就輝煌。司法官訓練所結業,他成績名列第二;結業後幾十年的審判和行政工作,不但勝任愉快,貢獻卓著,而且能夠善用機會赴美留學,順利獲得學位;能夠利用公餘時間擔任大學教席,作育無數英才;也能夠主持法律研修工作,並且完成民法物權的權威著作,風行海峽兩岸,實際影響司法判決和立法趨向。

無論成就如何輝煌,在全兄始終心懷感恩。早年能夠赴美深造,他歸功於「內人賢慧,力足分擔持家與照顧子女重任」、「岳父母慷慨解囊」及「健全的公務員進修制度」;其後歷任要職,戮力奉獻司法,在全兄依然謙卑感恩:「一個出身平凡的農家子弟,在父母栽培、師長教導下,經由讀書、考試、走入司法,居然能獲得這段人生際遇,左思右想,唯歸功於祖宗積德,上天眷顧而已」。這種功成不居,處處感恩的真性情,相信在全兄的同事和朋友,都有深刻的感受。

由於真誠的感恩,在全兄始終謙和熱心,樂於助人。擔任法官期間,「對於進入法院的人,有事相詢,只要與法律無違,一定願為解釋說明」;做為法院院長,則「本於誠懇、踏實與親和作風,領導院務,與同仁打成一片,務期在相互瞭解與互動中,建立服務與便民的工作態度,……以便人民能利用法院,從速解決糾紛」。多少年之後,在全兄以司法院副院長身分訪視過去服務的法院,看到老同事,親切如故友重逢,還能精確叫出每一個名字。在全兄工作的真誠熱心,由此可見。

這幾十年辛勤真誠的工作經驗,讓在全兄深刻瞭解各級法院的文化,使他在司法院服務之時,念茲在茲致力改善司法工作環境,並全力推動各項興革措施。他的熱誠,可謂數十年如一日。在全兄對汲取新知的熱心,數十年來也從未改變。無論工作如何繁忙,他總是抽出時間,廣泛研讀中文及外文典籍,以掌握重要法治的發展,並將心得應用於工作之中。

這種服務和求知的熱誠,讓他在每一個工作崗位上,從台北地方法院、台灣高等法院到最高法院的法官,從地方法院院長、司法院民事廳廳長、法務部司法官訓練所所長,到司法院大法官兼副院長,都有傑出的表現。2010年10月在全兄卸任司法院代院長時,獲頒一等景星勳章,確是實至名歸。

在全兄想必會把這一切歸功於默默付出的賢內助。夫人林美珠女士精通日文,兼擅繪畫及音樂。儘管才華橫溢,但她總是家庭優先。在老大、老二相繼出生之後,她毅然辭去教職,全心照顧家庭;而爭氣的兒女也以傑出的表現回報。學業上,三名兒女都是留洋的博士、碩士;事業上,或在美國大學任教,或在國內發展,皆卓然有成。

過去這七十年,在全兄走出法律人的康莊大道,創造他精采成功的人生故事。出身清寒之家,不謂艱難,努力不懈,一步一腳印爬上社會的階梯,造福人群,而始終謙卑感恩。這樣的故事,對照美國歐巴馬總統2013年國情諮文的一段話,更能發人深省:

“America is not a place where chance of birth or circumstance should decide our destiny. And that is why we need to build new ladders of opportunity into the middle class for all who are willing to climb them.”

看到最近30年來,美國貧富差距不斷擴大,出身社會底層的子弟,愈來愈難以翻身,歐巴馬總統有感而發,宣示美國不該是以「出身決定命運」的地方,並誓言創造更多「機會的階梯」,讓願意努力的人,都能出人頭地。

在全兄的故事,證明台灣社會階層流動的活力,莘莘學子應該起而效法,努力開創自己的道路。在全兄的故事,更應該讓大家認真省思,台灣近年來貧富差距的變化,和考試制度的改變,是否縮小了清寒子弟的機會階梯?社會階層的流動,是否趨於僵化?這些問題,主政者必須正視。畢竟白手能夠起家,布衣可以為卿相,正是健康社會的表徵。

茲值在全兄七秩嵩青,我們為他激勵奮發,謙卑感恩的故事喝采,也期待我們的社會健康活潑,每一個努力的人,都能活出精采成功的人生。

賴英照
2013年8月31日
 

 
 

 


謝副院長在全副教授世居桃園新屋,耕讀傳家為當地之望族。在全副院長自幼聰敏好學,在家鄉完成中學教育後,即以優異成績考入台灣大學法律學系,自此立志獻身法曹,平亭曲直,維護公平正義。台灣大學畢業後,獲司法官特考金榜題名,並入司法官訓練所第八期受訓。余虛長在全副院長數歲,因故延期受訓,亦列入該所第八期,有幸與在全兄同窗共硯,先後一年有餘。在全兄好學深思,英氣內斂,除研讀法律書籍外,課餘又自學英、日文,從不間斷。故日後於案牘勞形之中,猶能從容赴美,取得學位。訓練期滿,在全兄以最優異之成績結業,並開始其法官生涯。歷任一至三審推事,嗣又內調司法院廳長、外放雲林、台中等院院長,花落訟庭,所至有聲。

民國八十八年在全兄於司法官訓練所所長任內,經總統提名,國民大會同意,出任司法院大法官,從此余又與在全兄有共事之機緣。當此時期,戒嚴已解,戡亂終止,各種高難度之政治性案件,層出不窮,謝大法官在審理釋憲案件時,言必中肯,所提意見深受同僚之重視。九十二年第六屆任滿,謝大法官繼續連任,四年之後,更膺重寄,兼任副院長,以豐富之實務經驗,輔佐賴英照院長,綜理院務,政通人和,百廢具興。任期屆滿前急流勇退,知所當止,高風亮節。在全兄退而不休,繼續講學上庠。在全兄專精民法,於物權法尤有研究,在職期間行有餘力,專注於物權篇之詮釋,著有「民法物權」三鉅冊,成名山大業,素以卷怢浩繁著稱之德國註釋書與在全兄大著相較,當自嘆弗如也。

在全兄與余尚有另一淵源,即二十年來毗鄰而居,相隔咫尺,望衡對宇,既親炙「謝家之寶樹」,復接「孟氏之芳鄰」,何其有幸!在全兄家庭美滿,夫人林美珠女士以閨閣而擅丹青,人物風景,花鳥魚蟲,無不精彩。近又考取師範大學美術研究所,令人欽佩。謝氏世澤延綿,人才輩出,在全兄之長女公子靜萱留美,獲音樂博士學位,執教於維吉尼亞州;次女公子映萱為留日碩士,現服務於新光醫學中心,誠柳絮才高,後繼有人。長公子睿峯自美學成,返台就業,以便定省。芝蘭玉樹,勁秀庭階,此之謂也。

值謝大法官七秩華誕,其門生故舊,集鴻文以祝壽,報師恩於萬一。編輯諸君囑余添一序文,盛意難辭,遂續貂如上。

吳 庚 謹誌
民國102年8月
 

 
 

向經典教科書作者致敬

 


謝前副院長七十大壽,正是春秋鼎盛,弟子友朋齊為祝賀,十分溫馨,我因為工作的關係,本應該從立德立功立言各方面盡力頌禱,但誼屬後輩,還是藏拙的好。不如老實的從物權法教科書的忠實讀者身分,說說心裡滿滿的敬意。

當我說經典教科書的時候,非法律這一行的人肯定不理解這個用語的份量,就是教科書嘛,連SSCI都不收錄,考完國家考試就可以束諸高閣的那種。但法律人真的都能掂出份量?民國八十四年我在一篇談台灣社會變遷與法學發展的文章裡,首次提出法學三個世代的分期,在文獻上的表現,其實就在早期學者對教科書寫作的著力明顯較深,後來大多轉向以論文發表為主。這樣的觀察很容易被解讀為教科書在法學上的重要性已經降低,我的本意當然不是如此。和英美法系國家的法學相比,體系導向的大陸法系國家,其以法釋義學為核心的法學傳統,不太可能發生根本的改變,即使到了我說的第三個世代,面對社會的急遽變遷,法學承擔的任務已經不能完全從釋義學和基礎法學得到滿足,而必須打破它與社會科學的介面,各種結合社會科學的法律理論紛紛出籠,但除非我們可以完全改變體系導向的法律思維,法釋義學仍然必須是法學研究的核心領域,而教科書的文獻類型不僅不會退流行,它始終還是觀察一個國家法學發展最重要的指標。

為什麼這樣說?法釋義學的功能就在通過法規範的釋義,提高法律適用的可預見性。要做好這件事,必須先把相關規範作體系的解讀,再把社會輸入的事實回饋到規範體系,由體而用,又由用而體,如此循環檢討。又因法律所規範的各社會領域不斷會有新的變化,法律本身可能作第一波的調適,也可能由司法部門作一些續造去回應,這時法釋義學對於規範的再體系化,和規範適用的整理、批判,便形成了第二波的調適,足以使法律體系在動態中始終保持一個比較清晰的面貌,而具有高度的可操作性,不僅提供立法、司法的參考,也為下一代法律專業的培養,提供基本的養料。釋義學的研究和其他學科一樣,如果要有一定的深度,必然須在題材和方法上有所限制,而以論文的形式呈現,但僅僅是一篇篇處理個別問題的論文,對於法釋義學功能的達成,當然是遠遠不夠的,如何把論文的發現,整合融入既有的體系,這樣的工作就有賴於法條評釋書和教科書了,相對於不講究體系的英美法國家,他們的案例彙編,最多是案例書,在大陸法國家就是法條評釋和教科書,特別是教科書,它的主要貢獻不在個別議題提出的犀利見解,而在整合理論與實務,把豐富而紊亂的規範狀態建構為一個清楚可操作的體系,猶如畫龍點睛,使其足以作為向下演繹的基礎,這個宏觀視野才是教科書真正不可取代的地方。從這類文獻的質與量,可以非常精準的判斷這個國家法學發展的程度。Rudolf von Jhering以幽默筆調描繪的「法律的概念天堂」,法律人有如切分頭髮的法律思維方式,最典型的展場就是一本經典教科書了。

教科書能到經典的檔次,在我看來,首先考核的就是在規範解釋(體)和適用(用)這兩個面向上,能不能提出好的問題。教科書不可能也不必要和法條評釋一樣,儘可能完整的蒐集記錄所有的問題,像米其林的名廚一樣,它必須懂得嚴選食材。接著就要看,這些在理論和實務界被討論和爭訟的問題,得到什麼樣的處理。教科書不可能也不必要和論文一樣,儘可能深入的做出剖析論斷,但有如庖丁解牛,經典教科書會展示清楚的方法,交代為什麼學說和實務會傾向對法條作這般的解釋,對特定事實作那般的適用,如果不盡同意,理由又是什麼。法學作為一門經世致用的學問,去整合一個領域內最主要的理論發現和實務爭議,經典教科書又不能像古典文學一樣,保持歷久不變的內容,而毋寧更如三C產品,要儘可能在變動不大的載體下,不斷擴大更新它的記憶體和軟體,經年累月的,讓它保持釋義學燈塔的地位,考驗的是超人一樣的意志力。我腦子裡始終留著的一幕是恩師Fikentscher在一個挑高房間環繞設置的書架,數百個格子裡有條不紊的放進一落一落的資料,像生養孩子般的,寫到八十多歲,只為了一本教科書。從這樣嚴苛的標準來看,今天大部分的教科書,都只有給法律系學生帶路的功能,是Lernbuch,而不是為專業人士在思考上打開進階的視窗,材料上保證賞味期的新鮮度,真正堪稱經典的教科書。我沒有機會一探謝前副院長的工作室,但他的三冊物權法論在中華民國絕對是這樣的經典教科書。如果容許我表達一個忠實讀者的願望,就是在他八十歲的新版,更大膽的,像德國經典教科書一樣,呈現一個不同於法典體例的書寫架構,讓大家更清楚的看到一個大師的物權法體系。

在我擔任國科會法律學門召集人的時候,有機會就和社會科學的同僚說明,法律釋義學就和神學的聖經註釋本一樣,不能只有論文的文獻,法學的終極考驗仍然還是為司法、立法和專業教育提供體系化的能力,因此法條註釋和教科書必須受到獎勵,我們這兩種類型的文獻在質與量上的不足,很讓人擔心。雖然我很清楚,經典教科書的完成,從來不是這類科層行政的獎勵所能帶動,一定是一種典範的傳承,無私的奉獻。讓我們一起向謝老師致敬,生日快樂!

蘇永欽
2013年11月
 

 

 
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