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談刑事訴訟法鑑定(112/12/1修法)跟交付審判轉型自訴(112/5/30修法)
—唯勳(臺北大學法研所刑法組、律師高考及格)
內文

【含笑半步癲案】

甲係任職於T大醫院的主治醫師,某天於急診室執勤時,緊急送診一位中毒患者乙,甲檢查乙狀況後,認為僅為一般食物中毒狀況,認為開藥後乙的狀況即會減輕,故開藥簽後就讓乙自行離去,殊不知乙係武林俠客,乙中毒反應係出自於桂林派下的中毒反應,需服用「含笑半步癲」深山中藥草提煉服用後才能解毒。因乙未能即時服用救治,而於回家後1日喪命,乙之妻丙認為甲於治療過程有醫療疏失,便對乙提告醫療上有過失,該地管轄地檢署便開始偵查,於檢察官調查後認為甲醫療行為有過失起訴,案件進入法院後,甲抗辯自己無醫療過失,丙則認為甲在醫療程序未對乙做任何醫療檢查顯有醫療疏失。本案由法院囑託M大醫院鑑定甲有無醫療疏失,M醫院醫事審議委員會則出具不具名報告,報告中認為醫療過程甲未盡到相當注意義務,醫療行為有所疏失。法院駁回甲對M醫院醫審會醫師X到庭詰問的聲請,並判定甲有罪。甲對於鑑定結果與判決結果有所不服,認為:1.M醫院撰擬書面報告之醫療委員小組成員採取不具名模式,已失去鑑定報告供檢視的公允性2.醫療小組成員未能至法院進行交互詰問程序,已有違憲疑慮。3.M大醫院與丙經營的企業,先前即具有高度商業合作關係,法院選任鑑定人前未經雙方陳述意見,即讓具有利害關係的M大醫院進行鑑定,已有失偏頗。(一)就上開問題,試評述過往刑事訴訟法中鑑定規定與實務見解缺失,並分析鑑定新法規範。(二)另試問本案依照鑑定報告顯示甲無過失,檢察官依照現有證據資料亦認為甲所為醫療行為並無過失,而為甲不起訴處分,丙可否為救濟?應如何為救濟?甲的不起訴確定後,丙可否再次對甲提起告訴?

一、新法變革:
(一)鑑定制度(註1):

條 號 修正內容 補充說明
鑑定人中立性、專業性
§198
原條文內容就鑑定事項何為「特別知識經驗」、「政府委任有鑑定職務者」並未詳述說明,新法明定鑑定人資格並規定鑑定人應揭露本案利益關係。
  1. 特別知識經驗如學識、技術、經驗、訓練或教育
  2. 本案利益揭露情況如與當事人間 (註2)的合作、分工關係、或受當事人間報酬or資助等情況。
  3. 鑑定人需具有「中立性(職務執行公正、獨立、不偏頗)、專業性(如醫學、工程、心理)」。
選任鑑定人—請求或聲請之權
§198-1、§208IV
過往僅有檢察官或法官始有選任鑑定人權限,新法增列當事人可以偵查中「請求」檢察官聲請、審判中向法院「聲請」選任鑑定人。增進當事人於訴訟程序期前參與,選任鑑定人的多元考量。
  1. 本條僅是一種「促請」檢察官與法官注意,再選任鑑定人,檢察官與法官仍具有相當程度的裁量權,此處從§198-1II中準用§163-1部分條文內容可以得知。
  2. 審判中可否由檢察官向法官聲請鑑定,在過往因為法有缺漏而有爭議,新法增列第3項,審判中可由被告、檢察官、自訴人向法官聲請,由立法者直接明文規範,弭平缺失。
選任鑑定人—得予陳述意見
§198-2
偵查或審判程序中,原則上「得」給予當事人就鑑定人選定陳述意見之機會。
  1. 本條理解上需注意「陳述意見」範疇,包含選任及如何實施鑑定。陳述意見主體包含當事人、代理人、辯護人、輔佐人。
  2. 法條明文偵查中「得」予陳述意見機會,代表給予被告或辯護人就選任與實施鑑定陳述意見是一種機會,而不是一種義務。就偵查中若有「特殊狀況」,可以不給予陳述意見機會,這給予檢察官裁量的權利,如情況急迫、被告不明、為避免偵查秘密洩漏情形。
  3. 審判中得予以被告或辯護人陳述意見,除(1)當事人已依照§163-1聲請證據調查(2)已經依照§198-1III審判中聲請選任鑑定人(3)就調查證據聲請,已經依照§163III予當事人陳述意見,就(1)-(3)情形,因已經由訴訟參與自己知悉或可得知悉法院選任鑑定人情況,避免訴訟延宕且節省勞費,故例外無需另外通知前述之人。
*鑑定報告內容(註3)
§206III-V

(一)報告應包含內容:

  1. 言詞或書面報告,應包含鑑定人專業能力。
  2. 鑑定立基於足夠事實或資料為判斷。
  3. 鑑定可靠原理方式作成。
  4. 原理及方法適用於鑑定事項。

(二)報告形式:
書面報告原則上應經實施鑑定人到庭言詞說明,始有證據能力。

  1. 過往實施鑑定之人是否須到庭以言詞說明,過往並未明文,導致就條文詮釋上學說、實務見解紛沓,有認為只有在「必要時」,也就是原則無須,例外需要時實施鑑定人才需要到庭說明,然此說頗受學說詬病,認為不到庭說明的釋義,將導致鑑定報告的透明客觀,降低鑑定本質的專業性與中立性,新法明確闡述,機關鑑定實施鑑定之自然人,原則上必須到庭說明,包含依專業領域科學、技術所為鑑定,並將結果記載於書面報告,說明準用詰問程序條文(準用§166以下)。
  2. 鑑定報告性質,究竟屬於§159I法律另有規定,當然得為證據?抑或為傳聞證據?過往也有爭議,新法立法理由明確採取後者,認為須透過充分交互詰問以確保實施鑑定資格、專業與中立。
*機關鑑定(註4)
§208
  1. 實施機關鑑定之自然人,需符合§198I規範的鑑定人資格。
  2. 機關鑑定之鑑定人需要於鑑定前「具結」(準用§202)。
  3. 鑑定書面報告需要具名。
  4. 符合本條第3項之鑑定報告,得為證據。
  5. 審判中當事人可以委任機關鑑定,費用由委任人負擔。
  1. 機關鑑定於新法修法前,定性不明。究竟屬於「機關」鑑定,抑或係機關鑑定之「自然人」所為之鑑定,實務、學說容有分歧。實務見解認為既然條文無準用自然人鑑定相關規範,實施機關鑑定之自然人自然無需具名、不用具結、不需到庭說明,等同機關鑑定之自然人可以躲在機關的保護傘下,欠缺受陽光檢視鑑定中立、專業、公正性的機會。新法大筆斧正機關鑑定過往缺失,採取如左列的變革,並在第3項規範機關鑑定報告具有證據能力的要件(經當事人同意or依法令 (註5)or經認證的鑑定機關)。原則上鑑定報告要由實施鑑定之自然人到庭說明、需具名、鑑定前具結。
  2. 過往審判中檢察官、被告及自訴人可否聲請機關鑑定因缺乏條文明文而有爭議,新法明定可以於審判中聲請機關鑑定,弭平爭議。另於第5項明定檢察官審判中自行囑託鑑定的性質,屬於一種任意偵查;若法院同意當事人自行委任鑑定,程序中不得無故拖延,應遵守誠信原則,不得濫用。
  3. 就審判中聲請機關鑑定,最終法院仍具有裁量權。法院得依照§163~§163-2判斷是否適合於審判外進行鑑定、交付鑑定物是否必要、受委任機關能否確保鑑定證物符合同一性與完整性等、鑑定證物性質是否容易滅失或腐敗、能否於合理期間完成等判斷是否必要或不適當,而決定是否駁回其聲請。
專家學者
§211-1
  1. 法院得依照職權、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請得就專業法律問題選任專家學者。
  2. 得以書面或到庭陳述。
  3. 辯論終結前應告知當事人及辯護人辯論。
  4. 準用§202,準用具結、鑑定人權義、程序、費用、報酬、利益揭露、交互詰問等相關規定。
若具體個案所設法律爭議具有高度爭議、重要性與公益性,得促進法學與專業對話,法學與實務結合,善用學術研究成果,助於法院妥善、周延裁判,得選任專家學者,本條為本次修法新增。
施行法
§7-19
§206IV-V、§208、§211-1於112年12月1日通過之1年後施行。其他鑑定相關條文修正,已繫屬各法院案件,依照修正後規範,然修正前已依照程序進行者,效力不受影響。  

(二)交付審判轉為自訴:

【流程圖】

  交付審判
(§258-1~258-4)
轉型自訴
(§258-1~258-4)
要 件
  1. 收受再議駁回隔日10日內向法院提出。(逾期不得再提起)
  2. 必須委任律師提出。
  3. 第一審言詞辯論終結前可以撤回。
  4. 法院為交付審判裁定,視為提起公訴。
  1. 收受再議駁回隔日10日內向法院提出自訴。(逾期不得再提起)
  2. 委任律師提出。
  3. 法院裁定准許提起自訴聲請前,得撤回。
  4. 法院裁定自訴前,給予聲請人、代理人、檢察官與被告陳述意見之機會。
  5. 若法院裁定准許自訴,檢察官應將卷宗證物送到法院。參與准許提起自訴法官不得參與其後自訴之審判(防止預斷)。
缺失與影響 缺失:違反審檢分立、控訴原則 (註6)。
(詳細論述可參考拙著p1-25~1-29)

影響:

(一)§321:
因交付審判轉自訴規定修正,隨同§321條新增但書。立法者雖認為基於親誼和諧不得對直系尊親屬或配偶提起自訴,但在此處立法者認為:告訴人既已就直系血親尊親屬或配偶向檢察官提起告訴,歷經偵查、不起訴處分及再議程序,雙方關係與告訴人直接提起自訴之時已經有所不同。為維護相關案件告訴人權益,例外認為得提起自訴。

(二)§323:
同一案件經§228(案件進到地檢署)偵查時,就不可以再提起自訴(向法院自訴),也就是俗稱:「公訴優先原則(註7)」。
例外有兩個,1.告訴乃論之罪提起自訴在先2.再議案件經駁回,告訴人不服提起自訴,法院准許自訴案件。

(三)§260新事實、新證據之詮釋:
在修法前,第260條新事實與新證據詮釋上總有爭議,理解上可想像天秤兩端評價,是要重視法安定性(不起訴處分、緩起訴處分確定力)?抑或係對法實踐正確性的展現。過往對於新事實或新證據並無明文規定,修法後立法者明示比擬「再審」新事實、新證據標準,即「偵查中」已存在但檢察官漏未審酌或調查or雖未存在或成立,但相關新事實或新證據足以動搖原先判斷的基礎皆屬之。

(四)科刑程序——提升量刑妥適性:
司法院釋字第775號解釋,檢察官應就量刑提出舉證之方法。回應司法院釋字第775號解釋,§288規範法官應先曉諭當事人指出科刑資料指出證明方法。§477另就檢察官聲請法院定應執行刑部分,原則上應予受刑人陳述意見之機會,並應記載定應執行刑審酌事項。

二、解題說明(簡易版):

(一)新法斧正鑑定制度缺失:

  1. 點出涉及舊法鑑定制度問題:如機關鑑定問題、概括鑑定選任鑑定人程序、鑑定內容等等。
  2. 提出新法鑑定制度改革(茲不贅述,請對照表格重點)。
  3. 本案:

    (1)可否醫療委員小組成員採取不具名模式?→可以公開鑑定人名單嗎?鑑定人具名、不具名真的重要嗎?
    過往舊制不要求具名。尤其醫療過失案件中,醫療委員會小組成員是否公開鑑定委員名單、具名,否定見解認為:避免小組成員受到外部干擾。然此種看法頗受學說批評。若採不具名模式,如何檢驗鑑定內容是否妥適或偏失公允?新法已就機關鑑定改採具名制度,斧正缺失。

    (2)可否醫療小組成員不至法院進行交互詰問程序?→機關鑑定成員是否需要具結與當庭到庭陳述?
    過往因為條文缺漏,缺漏機關鑑定準用§202,導致實務見解認為,此可由法院自由裁量,決定是否出庭或具結,這部分也是被學說批評到爆。新法改革:就機關鑑定鑑定人必須具結,且是原則上要到庭說明,而不是只遞出一份書面鑑定報告就草草了結。透過機關鑑定人到庭、具結,可說明鑑定人是哪方面專業、以何判斷為鑑定基準、採用何種鑑定原理等等,使被告得當庭對作出報告之機關鑑定人進行交互詰問,落實憲法位階的對質詰問權。

    (3)有利益關係之小組成員可否進行鑑定?→可否拒卻有利害關係之機關鑑定人?
    此部分須先釐清,拒卻相關規定於同法§17到§26;證人不可以拒卻 (註8),理由在於,證人本身在於陳述親身見聞,不需要具備專業知識,且具有不可替代性,無法拒卻。但鑑定人不同,鑑定人係以專業知識鑑定,在鑑定事務上需具有專業與中立性需求,依§200若具有同法§17至§18情況,可以對該鑑定人聲請拒卻。但可否對「機關鑑定之鑑定人」聲請拒卻?過往§208欠缺準用§200規定,所以有爭議,學說認為基於鑑定專業、中立需要,當然有所適用,也就是現在新法想法,改正了過往缺失。

(二)交付審判轉自訴(註9):

  1. 舊法交付審判缺失:審檢分立、控訴原則。
  2. 新法轉型自訴的改變。(茲不贅述,請參考上面流程圖與表格整理)
  3. 本案:不起訴處分後,若為得再議案件,可提起再議,若再議經高檢署駁回再議聲請,丙仍不服,過往提起交付審判,現行法提起自訴。

【延伸閱讀】
請參考唯勳《刑事訴訟法解題書》,第2版,頁1-25~1-33(註10)、4-65~4-73。

  • 註1.為了不讓讀者閱讀起來太有負擔,此處僅提點修法重要部分,相關條文內容請讀者親自參照鑑定修法條文,www.judicial.gov.tw/tw/cp-1887-994510-301b7-1.html ,2014年4月6日。
  • 註2.注意當事人間係指被告、自訴人、代理人、辯護人、輔佐人或與其他與訴訟關係之人,此不包含與檢察官、法官之間的關係。在此立法理由中已有清楚闡述。
  • 註3.本條修正可以說是鑑定條文重要修正條文之一,請讀者務必留心。
  • 註4.本條修正可以說是鑑定條文重要修正條文之二,請讀者務必留心。
  • 註5.依法令執掌鑑定、鑑識檢驗機關如內政部警政署刑事警察局、法務部調查局、衛生福利部食品藥物管理署等就槍彈、爆裂物、指紋、尿液進行鑑定。主管機關核認證機構如醫院、實驗室等機構就毒品、毒物、尿液、偽鈔等事項為鑑定。
  • 註6.交付審判制度係透過法官外部監督機制看檢察官不起訴或緩起訴是否適當,但偵查所遇狀況具有變化性,難以一概而論。法院裁定交付審判,視為提起公訴,此部分學說批評此處立法有所缺失,違反審檢分立原則及控訴原則,將使法院集所有權力(偵、審)於一身,無疑係一種新糾問制度的復辟。
  • 註7.立法理由:為避免利用自訴程序干擾檢察官之偵查犯罪,或利用告訴,再改提自訴,以恫嚇被告,同一案件既經檢察官依法開始偵查,告訴人或被害人之權益當可獲保障。
  • 註8.提醒讀者,證人有到庭義務(但違反至多罰鍰);另本身若符合法律規定情況可主張拒絕證言權利。拒卻是指被告有拒並聲請迴避之權利。拒絕證言權是證人本身可以主張的權利,兩個概念不同。
  • 註9.向讀者說聲不好意思,因為《刑事訴訟法解題書》出版係在交付審判轉型自訴修法前,所以2版內容還沒呈現轉型自訴後的內容,之後將增補進去,還請讀者們海涵。
  • 註10.本件為醫療過失致死案件,為非告乃案件。但注意,可否提起再議,審酌因素看:有無提告、是否具有告訴權。考題會連結丙究竟有無告訴權。丙為乙的妻子,依照第233條,具有獨立告訴權,凡告訴權人,有提起再議之權。但若本件改成丙為乙的同居人,則不符合獨立告訴權要件,不得再議,後續也無再議駁回得否提起自訴的問題。
關鍵詞 鑑定、科刑、交付審判轉型自訴
刊名 波霸取經
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