我拿了就還，算不算偷？──暫時性盜用的探討(註1)
—若思(成大法研所刑法組、律師高考及格、四等書記官特考及格、現任執業律師)

本文章乃介紹徐育安老師最近之文章，及探討德國通說及我國學說對於所有意圖要素的檢驗。

一、問題意識：

使用竊盜在我國刑法的討論上，通常都是認為不具有所有意圖而不成立竊盜罪。但為什麼使用竊盜不具有所有意圖？使用竊盜有多種型態，是否皆不成立竊盜罪？

二、所有意圖：

(一)多數說：

我國學界及實務多數之見解，源自於德國的通說，認為所有意圖可區分為「剝奪所有（Enteignung）」及「占為所有（Aneignung）」之意圖，前者指持續且終局的排除他人之權利行使或支配地位；後者則是行為人使自己或第三人居於類似所有人的地位，以利用他人動產之實體或利益(註2)。易言之，前者是消極的長期排除他人的支配，後者為積極的使自己獲第三人得以長期或短期取得物之本體及經濟價值之意圖。

因此，使用竊盜雖具備積極之占為所有意圖，但不具備消極的剝奪所有意圖，即屬欠缺所有意圖而不成立竊盜罪。

(二)少數說：

學界上雖然有少數說認為，所有意圖在判斷上僅從獲取利用意思作為標準，至於剝奪所有不應成為所有意圖之判斷要素，因此行為人只要有將他人動產加以使用、收益甚至處分意思，即具有所有意圖。但此說無法區別一時的利用及據為己有之差別，會將許多的借用意思模糊成為所有意圖，造成使用竊盜與竊盜罪之間的界線不復存在，因此並不可採。

三、我國實務見解：

【最高法院75年度台上字第8號判決】

行為人必須具有不法所有意圖，若行為人計畫竊取腳踏車代步後，即騎回原處返還，不得謂具有所有意圖。

【最高法院64年度台上字第651號判決】

行為人偷開汽車遊蕩，將車子棄置於路邊，應成立竊盜罪。

【臺灣高等法院臺中分院108年度上易字第177號判決】

盜用他人交通工具而耗損油料，屬於必然之結果，此種行為並非以竊取油料為其目的，對於暫時盜用交通工具尚未修法訂立刑罰前，不應另成立犯罪。

【臺灣高等法院104年度上易字第839號判決】

行為人故意騎用他人機車遂行搶奪犯行，誤導偵察方向，已就該物及其原權利人為攸關權益之行為，顯然已有排除原權利人對於機車之支配，具有所有意圖。

【最高法院100年度台上字第3232號判決】

行為人竊取他人存摺、印章，用完後歸還之情形，不具備不法所有意圖。

【最高法院91年度台上字第2058號判決】

行為人擄鴿後，聯絡權利人贖回，雖然行為人並未保有該動產之打算，但法院仍認為無礙於竊盜罪之成立。

四、德國對於暫時性盜用之見解：

在剝奪所有意思的判斷上，德國實務所發展的標準受到多數學說採納，即透過外在事證判斷行為人是否具有返還意思（Rückführungswille）。因此，若可透過外在事證認定行為人具有返還之意思時，即屬欠缺排除意思。就此，可透過行為人棄置「盜用交通工具」之位置、距離及找回難度等等綜合考量，以原權利人是否能夠順利尋回失物，據此推論行為人是否具有返還意思。

五、 我國學者對於暫時性盜用之見解：

(一)剝奪所有及占為所有是一體兩面的，雙方屬於連動關係，因為占為所有必然會將原權利人之地位予以排除，剝奪所有是為了獲取該動產所必經的中間性目的（Zwischenziel）。

(二)國通說利用外在事證來判斷行為人是否具有返還意思而排除剝奪所有意思，但學者認為應該從規範性的理解來解釋。返還意思之所以能夠排除剝奪所有意思，實質上的理由在於，剝奪所有並非單純心理上的現象，而是評價後的認定，如果行為人毫不在乎原權利人遭受損失的高度可能性，即應評價為具有剝奪所有意思。

(三)從規範性的概念來理解剝奪所有意思，套用在擄鴿勒贖的案例中，雖然擄鴿之行為人並未有長期保有鴿子的意思，但行為人藉由勒贖的行為，已然自我宣告為該物的主宰，可以任意進行各種事後的處分。因此按照行為人的計畫，被害人對於財物的權能已然受到終局剝奪，此地位不因其事後買回而有所改變。在這種情況下，剝奪所有意思應當被評價為具備。

【延伸閱讀】
上述提及之闡述或欲詳參相關考題，需要進一步的分析及詳細擬答， 可參考筆者著作《刑法解題書》，第2版，頁15-1～15-16。