刑事訴訟法第158條之4之運用：以違法搜索槍砲彈藥為例
—秋葵(國立政治大學法律系、國立政治大學法律研究所刑法組、律師考試及格)

一、概說及過往實務介紹：

於我國刑事訴訟法，國家追訴機關違反法定程序所取得證據之證據能力判斷之一般性條款，規範於第158條之4。而依照立法理由，於使用本條並權衡個人利益及刑事訴追利益時，允宜審酌：違背法定程序之情節；違背法定程序時之主觀意圖；侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；犯罪所生之危險或實害；禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等七項權衡因子。又本法就搜索、扣押程序，規範於第122條以下。惟，就國家機關違法搜索、扣押規定取得證據之法律效果，則均未有明文。據此，絕大多數違法搜索、扣押所取得之物品，均須操作第158條之4規定判斷證據能力之有無。而過往實務見解於運用本條判斷證據能力有無時，絕大多數都只進行「形式審查」；也就是將立法理由所提出的七大權衡因子逐一套用至本案事實，檢驗完畢後即得出結論。以違法搜索槍砲彈藥的最高法院109年度台上字第5072號判決為例：

(一)案例事實：

107年7月2日晚間9時30分許，警方及霹靂小組為逮補遭通緝之被告而至其住宅，並破門逮補。隨後，警方持盾牌將被告壓制在地並上銬，且懷疑被告藏有槍彈，遂於無搜索票之前提下詢問被告：「東西呢？在哪裡？」、「你更巴結一點我跟你講！」等語，並同時翻找被告住家。被告隨後以手指出方向，警方據此尋獲改造槍枝3把，彈匣5個，子彈94顆。於搜索完畢後，警方將被告帶回派出所，並要求被告簽署自願搜索同意書。被告於偵結後，被依違反槍砲彈藥刀械管制條例提起公訴。

(二)原審見解（臺灣高等法院108年度上訴字第2367號判決）：

原審認為，本案員警係於壓制被告後方詢問相關違禁品藏匿地點，則被告之同意是否係迫於員警所展現之武力，已非無疑。此外，被告係於搜索完畢、回到分局後，方簽署搜索同意書，亦難認定被告於遭搜索當下有明確同意。是以，本件搜索行為，自屬非法。

然而，審酌員警係為逮捕因槍砲案件遭通緝之被告，始調用大批警力發動相關逮捕與搜索行動。是以，員警發動系爭搜索，係為避免相關危害之發生，難謂係出於惡意。此外，員警於搜索開始即詢問被告槍枝藏放處所，則觀之其違背法定程序之情節，較全無搜索票而任意搜索之情形顯然為輕。再者，被告於警員搜索時全程在場，警員違背法定程序之程度尚非認屬重大，禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果亦非大。又被告持有具殺傷力之槍枝、槍枝主要組成零件及非法製造子彈行為，對於國家、社會之危害程度甚鉅。最後，倘員警於依法定程序聲請搜索票後至上址執行搜索，員警仍得搜索並扣得此等證據，故本案扣案槍彈、主要組成零件取得之違法，對被告訴訟上防禦不利益之程度影響較低。綜合各項權衡因子後，原審法院衡酌被告個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，仍認扣案之槍彈仍有證據能力。

(三)最高法院見解：

上開見解，受到最高法院維持。該院認為，原判決依案內相關事證，綜合搜索違反法定程序之情節非重與非出於惡性主觀意圖、侵害上訴人權益非重情形、犯罪所生危險程度甚鉅、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果不大、發現證據之必然性及對上訴人訴訟上防禦不利益之程度較低等項，依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護結果，何以本件搜索扣押之相關證物仍有證據能力之認定，論述明白且記明所憑，尚無違誤。本案定讞。

二、學說見解(註1)：

而對於前開實務見解，學說則有將本條定性為「平台說」者，認為本條之立法目的，並非係在「欽定」權衡理論並對其他所有理論為「死亡宣告」，而係為提供我國法繼續發展證據禁止理論與實務之平台 。而究竟應於本條所建立之平台上，採取何種理論判斷證據能力之有無？學說對此遂有提出結合「規範保護目的理論」與「權衡理論」之「三階段審查說」 ，並與立法理由中所揭示之七項權衡因子結合，以作為判斷基礎。其具體操作方式如下：

(一)第一階層：

法院首先應審查追訴機關是否係惡意、恣意違法取證。倘結論為肯定，則為了維護整個刑事訴訟程序最起碼之法治性與公平性，系爭證據應絕對禁止使用，不得（亦不待）權衡。此項判準並呼應了立法理由第2點因素：「違背法定程序時之主觀意圖」。

(二)第二階層：

於確認國家機關非出於蓄意違反法定程序時，則應探究被違反規定之規範保護目的為何。這與立法理由中所揭示的第1、3、6、7點因素：「違背法定程序情節」、「侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重」、「偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性」、「證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度」等有關。若於本階層可清楚得出「使用」或「禁止」之結論時，即無庸進入第三階層判斷。

(三)第三階層：

若於第二階層無法得出明確結論，則應該審酌立法理由第4、5點因素：「犯罪所生之危險或實害」、「禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果」，一併權衡後再為最後定奪。

三、實務見解變革：

在上述學說呼籲下，近期實務見解似乎有逐漸採納「類似於」三階段審查基準說之趨勢。其中最具代表性者，即為最高法院111年度台上字第5324號判決。

(一)判決理由（節錄）：

參酌該號判決理由書，該判決指出：參照刑事訴訟法第158條之4立法理由，法官於個案權衡時，允宜斟酌：1.違背法定程序之情節；2.違背法定程序時之主觀意圖；3.侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；4.犯罪所生之危險或實害；5.禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；6.偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；7.證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀，以決定應否賦予證據能力。此七項權衡因素係「例示」而非「列舉」，且未必係併存，甚者多係「互斥」之關係，各項因素間亦無先後輕重之排序，更非，也不可能要求法官就所有七項因素均應兼顧。

又具體審酌標準可以區分三段層次：首先，應區別偵查機關或審判機關之違法，於偵查機關違法取得之證據，且係惡意違反者，如禁止使用該項證據，足以預防偵查機關將來違法取得證據，亦即得有「抑制違法偵查」之效果者，原則上應即禁止使用該證據（此階段權衡第1、2及5項因素）。

其次，如非惡意違反法定程序者，亦即有善意例外時，仍應審究所違反法規範之保護目的，以及所欲保護被告或犯罪嫌疑人之權利性質（包括憲法基本權、法律上之實體及程序權），參酌國家機關追訴，或審判機關審判之公共利益（如被告犯罪所生之危險或實害程度），權衡其中究係被告之私益或追訴之公益保護優先，除非侵害被告之權利輕微，原則上仍應禁止使用該項證據，換言之，除非極端殘暴的嚴重犯罪而有不得已之例外，不得祇因被告所犯為「重罪」，即不去考量被告被侵害之權利，尤其是被告憲法上權利或足以影響判決結果之訴訟防禦權受侵害時（此階段權衡第3、7及4項因素）。

最末，始依「假設偵查流程理論」或「必然發現之例外」法理，視偵、審人員同時有無進行其他合法採證行為，如依法定程序有無發現該證據之必然性，以作為例外具有證據能力之判斷（此時始權衡第6項因素）。

(二)辨析：三階段審查基準說之變體？

若單就階層數以及各該階層分別之用途以觀，前開實務似乎與學說見解所提出之三階段審查基準說並無二致。二者均係在第一階層判斷國家追訴機關是否係出於蓄意違反法定程序，於第二階層判斷國家機關所違反規定之規範保護目的，於第三階層再綜合權衡。然而，若細譯上開實務見解，並將各階層與第158條之4立法理由所揭示之七項權衡因子加以對照，即可發現二者間仍有所不同。

詳言之，於第一階層，學說見解乃單就「違背法定程序時之主觀意圖」因子進行判斷；反之，實務見解則另外挪用了學說見解置於第二階層之「違背法定程序情節」及第三階層之「禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果」至本階層一併處理。於第二階層，實務見解則一併採納了學說見解置於第三階層之「犯罪所生之危險或實害」因子進行判斷。於第三階層，實務見解則單就學說見解置於第二階層之「偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性」因子進行權衡。是以，實務所採取之三階層判斷，與學說見解之三階段審查基準說，似乎仍具有些微差異。然而，由於二者間所賦予各該階層之「任務」均屬相同，僅係對照至該條立法理由之權衡因子時有所差異，本文在此認為，此種細微不同，應不至於造成個案判斷上因採取不同見解而產生歧義之結果。

四、結論：

於第158條之4之運用，早期實務見解仍停留於單純套用立法理由所揭示之各項權衡因子。然而，近期則有轉而採納學說見解，並透過「三階段審查說」作為判斷違法搜索、扣押所得物品證據能力有無之判準。同學於應考時若遇到相關考題，記得要將學說及實務見解完整呈現，才能拿到高分。

【延伸閱讀】
秋葵編著《刑事訴訟法爭點提示演習書》，證據禁止原則與證據排除法則，頁7-9～7-21。