上訴第二審之範圍：最高法院112年度台上大字第991號裁定
—秋葵(國立政治大學法律系、國立政治大學法律研究所刑法組、律師考試及格)

一、問題意識：

本號裁定之背景案例事實為：某案件第一審判決後，檢察官僅就該案「科刑」部分提起一部上訴。然而，於第二審法院宣判前，檢察官再以「移送併辦意旨書」之方式，主張被告另有起訴書未記載之犯罪事實，且與第一審法院所認定之犯罪事實間具有想像競合犯之關係，而請求第二審法院一併審判。則上訴審法院應如何處理？

二、裁定見解：二審法院應一併審理：

(一)第348條第3項規定，仍應受同條第2項之限制：

1. 依第348條第1項及第3項規定之法條文義觀察，其本質與內涵均係法律賦予當事人一部上訴權之規定，二者所規範當事人一部上訴權之基本意義相同，僅其範圍寬狹有所差異而已。而本條第2項前段之規定，其立法目的係在避免因當事人一部上訴權之行使，牴觸前述不可分原則而造成裁判之錯誤、矛盾而無從依審級制度加以糾正救濟，以維護裁判正確及科刑之妥當性，具有調節國家正確行使刑罰權與當事人上訴處分權之功能。故從法條文義、規範體系及立法目的以觀，不論當事人係依本條第1項，或依第3項之規定行使其一部上訴權，除有本條第2項但書所定之情形以外，解釋上均應受本條第2項前段規定之拘束。
2. 本條第3項既經增訂公布，本諸立法者尊重當事人程序主體地位暨其所設定攻防範圍之意旨，在不違反本條第2項前段上訴不可分原則規定之前提下，如刑與罪分離審判結果，不致造成判決矛盾、顯然影響於判決之正確性，或為科刑基礎之罪責事實評價明顯違反公平、比例及罪刑相當原則等內部性界限者，第二審法院仍應允許當事人就科刑一部上訴。反之，如第一審判決有顯然影響於判決之訴訟程序違背法令、重要事實認定暨罪名之論斷錯誤，或第一審判決後刑罰有廢止、變更或免除，或案件有應諭知免訴或不受理判決等顯然違背法令，或對被告之正當權益有重大關係之事項者，則當事人縱僅就科刑一部上訴，亦不能拘束第二審法院基於維護裁判正確及被告合法正當權益而釐定審判範圍之職權，第二審法院仍應依本條第2項前段之規定，就與聲明上訴部分具有不可分性關係之部分一併加以審理判決。

(二)檢察官請求併辦之事實，構成第348條第2項本文所稱「有關係之部分」：

檢察官明示僅就第一審判決之科刑部分提起上訴，嗣於第二審法院宣示判決前，提出「移送併辦意旨書」及相關卷證，指被告另有起訴書未記載之犯罪事實，與第一審判決所認定之犯罪事實具有想像競合犯關係，請求第二審法院一併加以審判，固無拘束第二審法院之法律上效力。惟第二審法院若認為檢察官請求併辦部分與第一審判決所認定之犯罪事實部分確具有實質上或裁判上一罪關係，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，依刑事訴訟法第267條之規定，上開檢察官請求併案審理部分，本為起訴效力所及。第一審法院未及審理判決，非但影響被告犯罪事實之完整追究及判決之正確性，且顯然影響於科刑之結果，縱檢察官明示僅對於第一審判決之科刑部分上訴，其未經一併聲明上訴之犯罪事實部分，應屬於本條第2項前段所稱之「有關係部分」，而視為亦已上訴，同為第二審法院之審判範圍。第二審法院基於我國現制採覆審制之訴訟結構及審判不可分之原則，即應將第一審判決科刑及犯罪事實暨起訴效力所及之檢察官請求併辦部分之犯罪事實全部加以審判，不受檢察官原先僅明示就科刑部分上訴之拘束。

三、陳運財老師之法律意見(註1)：

(一)陳老師認為，有適用第348條第3項而限制上訴審法院對犯罪事實部分之調查者，應以不涉及犯罪事實本身之刑法第57條第4至7款、第10款等與行為人有關之狹義的科刑情狀或判決後新發生與科刑情狀有關之事由為限。否則，當事人縱僅對科刑提起一部上訴，犯罪事實仍均應認並不先行確定，而一同移至二審。

(二)第348條第3項規定於當事人僅就科刑上訴時之解釋：

1. 僅被告對原判決科刑提起上訴：國家刑罰權之實踐應植基於追訴權的積極行使的觀點，其實現必須建立在不告不理的前提，並以檢察官實行公訴或續行追訴為前提。若檢察官已不具續行訴之意思，上訴審法院應僅就原判決科別是否妥適進行審查，關於犯罪事實部分，不應再行證據調查而為被告不利之認定。尤其憲法第8條第1項規定由法院依正當法律程序不得審問處罰，上訴審法院自不宜利用被告主張科刑不當之請求救濟程序，反而為更不利於被告的事實認定。且此舉將可能迫使被告撤回上訴以免反而遭受二審法院不利益之認定，亦有違憲法第16條保障訴訟權之精神。另外，將當事人間已不再爭執的犯罪事實作為職權調查之對象，顯對被告造成突襲性裁判，而為第348條第3項規定所不許，亦同時排除刑事訴訟法第370條第1項但書之適用。
2. 僅檢察官就科刑提起上訴，或檢察官及被告均就科刑提起上訴：由於檢察官仍有續行請求法院加重處罰之追訴意思，除非檢察官明示僅就原判決有關狹義之一般科刑情狀認定不符，否則作為罪責判斷基礎之犯罪事實部分，自仍屬第二審法院調查之範圍。

(三)檢察官於第二審得否函送併辦：

1. 若檢察官對原審判決不服並提出上訴：則不論其上訴理由係主張原判決認定事實有誤或科刑不當，均屬檢察官有持續追訴被告犯罪之意思，第二審法院除對其主張之上訴理由為職權調查外，未經聲明上訴之其他原判決有無違誤，第二審法院認有依職權調查之必要者，亦得發動職權加以調查。於此前提下，限於第二審法院認其上訴有理由而有撤銷一審判決之必要者，得容許檢察官就與原審判決具有裁判上一罪的部分函送併辦。反之，若檢察官上訴無理由，並無撤銷原判決之情形者，則不得再函送併辦。
2. 若僅被告提起上訴，檢察官未上訴之情形：基於尊重被告的一部上訴權，維護正當程序，避免對被告造成突襲性裁判，以及減輕訟累起見，不應容許檢察官於第二審上訴程序中再函送併辦。

四、解析：

(一)前提事實：

1. 依照第348條第3項規定，當事人得單純就科刑提起一部上訴；且此時，犯罪事實即生先行確定之效力。
2. 然而，112台上大991號裁定所面對的問題，是檢察官先就科刑部分提起上訴後，於二審宣判前方以單一案件之他部未受審判為由，請求第二審法院一併審判（本號裁定之原因案件，乃被告被指控對8名被害人進行詐欺；然檢察官於上訴二審後，方發現被告之一行為，另造成其他12位被害人之財產法益受侵害）。由於該未受審判之部分顯然將影響到被告之科刑，此時究竟應否仍堅持犯罪事實於下級審先行確定之見解，即生疑義。

(二)裁定見解：

1. 本號裁定首先認為，第348條第3項之適用，應受到同條第2項之限制。據此，當事人固可單就科刑部分提起一部上訴；惟此時，與科刑有關係之部分，亦將被視為已上訴，而不先行確定。
2. 而於本號裁定之背景事實中，由於檢察官嗣後函請併辦之犯罪事實，與原先起訴之犯罪事實屬單一案件，且對被告之科刑顯然有影響，故應屬第348條第2項所稱「有關係之部分」，並不先行確定，應視為已上訴。第二審法院就此部分之犯罪事實，自得進行審判。

(三)陳運財老師所出具法律意見之分析：

陳老師則指出，除當事人以不涉及犯罪事實本身之刑法第57條第4至7款、第10款等與行為人有關之狹義的科刑情狀或判決後新發聲與科刑情狀有關之事由提起一部上訴之情形，得認犯罪事實先行確定外，其餘情形之犯罪事實原則上均應認不先行確定，而隨同當事人就科刑提起一部上訴時一併生上訴效力。此外，若僅有被告就科刑部分提起上訴，本於避免突襲及減輕訟累之法理，不應准許檢察官於第二審方以單一案件為由函請併辦。而實務近期就僅有被告就科刑提起一部上訴，檢察官於二審方以單一案件為由請求第二審法院併辦情形，亦採取陳老師之見解，認為不應准許，甚值注意(註2)。

註1.整理自112台上大991裁，陳運財教授之法律意見書。
註2.臺灣高等法院114年度金上訴字第4號判決：「臺灣新北地方檢察署檢察官於本院審理時，以112年度偵字第78988號移送併辦之犯罪事實，因本件被告僅就原判決之刑部分上訴，而檢察官並未上訴，是本案原審認定之犯罪事實，不在本院審理範圍，本件上訴之效力不及於上開移送併辦部分，本院無從併予審理，應退回由檢察官另行處理（最高法院112年度台上第2322號、113年度台上第2485號判決、本院暨所屬法院111年法律座談會刑事類提案第22號研討結果參照）。」

【延伸閱讀】秋葵編著《刑事訴訟法爭點提示演習書》一版，一部上訴之法律效果，頁15-5～15-12。