誤想與偶然的過當防衛要如何論處？帶你一起看許恒達教授的月旦法學教室(註1)
—鄒冬雨(臺北大學法律碩士班、應屆律師高考及格、《刑法實戰模版學霸筆記書》作者)

容許構成要件錯誤一直都是傳統刑法考點中的大魔王，其中結合了防衛過當的變形考點更是長年被學界所關注，雖然目前尚未成為國家考試中的常客，但卻具備相當的考相。本文即透過許恒達老師對於傳統見解的介紹與批判，並用簡單的實例操作，帶領讀者了解這個議題吧！

一、問題意識

刑法傳統三階層犯罪審查體系在面對「正面容許構成要件錯誤（誤想防衛）」與「反面容許構成要件錯誤（偶然防衛）」，且同時交織「防衛過當」時的定性難題與體系衝突：

(一)誤想防衛＋手段過當（誤想過當防衛）：在欠缺客觀防衛情狀時，行為人想像中的防衛手段若超出必要性，能否主張刑法第23條但書防衛過當減刑？

(二)偶然防衛＋手段過當（偶然過當防衛）：行為人主觀加害、客觀巧合救助，若防衛手段過當，究應轉論故意未遂犯，抑或應回歸故意既遂罪以評價過當部分的實質結果不法？

二、學理分析

(一)誤想防衛之法律效果與「過當」審查

1.誤想防衛的處理理論：

(1)嚴格罪責理論：屬於禁止錯誤，僅在罪責階層檢驗是否有不法意識及其可避免性（混淆事實錯誤與規範錯誤）。

(2)限制罪責理論：類推適用構成要件錯誤排除故意（難以說明為何先肯定故意又在不法層次否認故意）。

(3)限制法律效果的罪責理論（本文贊同）：承認構成要件故意與故意違法行為，但在罪責階層因行為人本於防衛意識而欠缺「故意罪責非難」，阻卻故意罪責，轉論過失犯。

2.「誤想防衛過當」之否定：

防衛過當（刑法第23條但書）之減刑依據包含「不法縮減」與「罪責縮減」（心理恐慌致期待可能性降低）。在誤想防衛中，客觀上自始無防衛情狀存在，無從建構「不法縮減」，因此無適用防衛過當減刑之空間，僅能單純檢討過失犯。

(二)偶然防衛之定性與「過當」之體系衝突

1.偶然防衛的處理理論：

(1)故意既遂犯說：阻卻違法必須主客觀要素兼備，欠缺防衛意識即無法阻卻違法，成立既遂犯。

(2)故意未遂犯說(通說)：客觀上欠缺「結果不法」；但主觀具有加害犯意，故在不法階段直接排除既遂，轉論故意未遂罪。

2.偶然防衛過當之體系困境：

(1)通說操作模式：先依偶然防衛排除結果不法轉論「故意未遂罪」；再於罪責階層審查防衛過當，因行為人欠缺防衛意識與恐懼緊張情狀（欠缺罪責縮減），故不得減刑，最終論以故意殺人未遂罪（不減刑）。

(2)許恒達老師之反思與批評論點：通說模式存在致命瑕疵。當行為手段過當（例如：只需打傷即可救助，卻故意將之打死），逾越必要手段的死亡結果已脫逸正當防衛容許範圍，該死亡結果不法根本無法被客觀防衛情狀抵銷。若依通說改論殺人未遂，將實質忽略過當產生的「死亡結果不法」。較合理解釋是：行為人無罪責縮減，應直接成立故意殺人既遂罪，方能充分評價過當侵害的結果不法。

三、實例解析

【案例事實】

甲與乙為鄰居，因長年土地界址糾紛而交惡成仇，乙多次揚言要對甲不利並揚言要「抄甲全家」。

某日深夜，天色昏暗且甲宅庭院燈光昏暗。乙的私人管家丙受乙之託，深夜前來甲宅信箱投遞民事和解協議書草案。甲在屋內聽見庭院鐵門聲響與腳步聲，從窗戶瞥見庭院內有一身形壯碩黑影（實為丙）手持長條狀金屬物體（實為大型金屬長夾手電筒）。甲誤以為乙真如平日揚言帶著開山刀前來尋仇行凶，心生恐懼，為先下手為強保護自己，遂隨手拿起屋內之金屬球棒衝出後門繞至黑影後方。

甲未先予口頭呼喊確認人別，即直接從背後持金屬球棒朝該黑影之頭部猛烈重擊數下，該黑影當場頭骨碎裂倒地。甲開燈查看，赫然發現遭其擊斃者並非乙，而是乙僱用的管家丙（丙送醫不治身亡）。

甲誤殺丙後心慌意亂，但旋即轉念認為「既然已經殺人，不如一不做二不休，直接將真正的仇人乙斬草除根」。甲遂手持沾血球棒，直接破門闖入隔壁乙宅。甲闖入臥室時，正好撞見乙正將其受僱之女傭丁壓制在床上強脫衣物、企圖強制性交，丁正極力呼救抵抗。甲見狀完全不管丁之安危，心中唯一的念頭只是「除掉乙」，遂趁乙背對自己不及防備之際，舉起球棒朝乙的後腦全力猛擊數下，致乙當場死亡，丁女因此倖免於難。

(一)前段行為：甲誤將管家丙認作仇人乙並持球棒擊斃

1.不成立刑法第271條第1項故意殺人既遂罪：

甲誤認丙為乙，僅屬等價客體錯誤（動機錯誤），構成要件該當。甲誤認有不法侵害而防衛，屬誤想防衛，無法阻卻違法。依限制法律效果的罪責理論，甲本於防衛意識動手，阻卻故意罪責，不成立故意殺人罪。

2.成立刑法第276條過失致死罪：

甲事前有充分機會窺視或呼叫確認人別，客觀上有預見可能性，具過失罪責。又因客觀上根本無防衛情狀，不符合防衛過當的不法減輕要件，不適用刑法第23條但書減刑，甲成立本罪。

(二)後段行為：甲闖入乙家擊斃正要強制性交丁女的乙

1.侵入住居部分：不成立刑法第306條侵入住居罪

乙正對丁實行現在不法侵害，甲破門客觀上為必要救助手段，具防衛情狀。甲雖無防衛意識（偶然防衛），但因欠缺實質結果不法，不成立侵入住居既遂；而刑法第306條不罰未遂，故不成立犯罪。

2.殺害乙部分：成立刑法第271條第2項故意殺人未遂罪（依通說）

(1)阻卻既遂：客觀上有丁遭侵害之情狀，但甲手段超出必要程度（過當），且主觀無防衛意思，屬「偶然過當防衛」。依通說實質不法評價，直接排除殺人既遂犯之適用，轉論殺人未遂。

(2)排除過當減刑：防衛過當減刑須兼備「不法縮減」與「罪責縮減」，甲出於純粹惡意加害，欠缺慌亂恐懼之減責事由，不得適用刑法第23條但書減刑，逕論以殺人未遂罪。

(三)競合

甲先後兩次獨立行為，分別成立過失致死罪與故意殺人未遂罪，依刑法第51條數罪併罰。

四、考點對照表

註1.〈誤想／偶然過當防衛〉，作者：許恒達（國立臺灣大學法律學院教授），出處：《月旦法學教室》第272期，2025年6月，頁49-57。

【延伸閱讀】
關於容許構成要件錯誤以及反面容許構成要件錯誤的考試模版，亦即在考場上要如何將學說亂流簡單清楚地呈現在答題中，可以參照鄒冬雨《刑法實戰模版學霸筆記書》，頁4-7~4-10