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正當防衛的正當化依據與防衛限度──兼論營救酷刑的合法性

作者:王鋼

出版社:元照出版公司

出版日:2019/09

內容

  本書對正當防衛的正當性依據及防衛限度的問題進行了較為詳細的探討。基於Rawls無知之幕的假設,原初狀態中的理性人都會希望設置正當防衛制度來維護自己應當享有的自由權利。正是這種理性人的普遍同意才使正當防衛成為了具有可普遍性的、維護自由權利的正當規則。正當防衛的首要目的在於保護公民個人權益,但是,國家和公共利益等超個人法益作為公民自由權利的前置保障機制,同樣屬正當防衛的保護對象。因此,正當防衛中的個人保護和法秩序維護兩大基本原則均體現了保障公民自由權利的需求,具有共同的根本目的與相同的理論基礎,構成協調統一的整體。根據這種整體性二元論,對於防衛限度的認定,應當貫徹「權利無需向不法讓步」之原則,採納必需說的立場,僅以制止不法侵害的客觀必要性判斷防衛行為是否超出了必要限度,不能再以功利主義的優越利益原則對防衛權進行限制。但是,在防衛行為所損害的法益不成比例地遠超過所保護之法益等情形中,應當對防衛權予以限制。這些對正當防衛的限制仍然是理性人追求自身利益最大化的表現。其只是表面上與「權利無需向不法讓步」之原則相衝突,實際上卻是正當防衛之正當依據的必然要求。
  依照本書的這種理論立場,在別無他法的情況下,警察出於營救目的對犯罪份子施加酷刑逼取保護法益所必需之信息的行為(即營救酷刑),也能夠通過正當防衛合法化。雖然在德國法秩序中,由於正當防衛的對立性二元論、對人性尊嚴的絕對保護以及對國際條約的極度親善這三個因素的共同作用,難以得出營救酷刑構成正當防衛的結論。然而,本書所主張的是整體性二元論,中國大陸法秩序在對待人性尊嚴和國際條約的態度上也與美國更為接近,與德國存在明顯的不同。因此,在中國大陸法律體系下,不能簡單依據人性尊嚴或國際條約否定營救酷刑構成正當防衛的可能性。

目錄

序 言 

第一章 導 論
 第一節 關於正當防衛的爭論/1
 第二節 關於營救酷刑的爭論/ 6
 第三節 研究對象與目的/15

.第一篇 正當防衛的正當化依據及其限度

第二章 正當防衛的哲學基礎
 第一節 社會契約與自然權利/19
 第二節 Kant的學說/25
 第三節 Hegel的學說/27
 第四節 功利主義道德哲學/29

第三章 刑法學界的見解
 第一節 德國的學說/33
 第二節 中國大陸的學說/58
 第三節 觀點評析/63

第四章 本書的立場
 第一節 整體性二元論的提出/141
 第二節 整體性二元論的適用/177

.第二篇 正當防衛與營救酷刑

第五章 營救酷刑的定義
 第一節 對酷刑的定義/211
 第二節 營救酷刑的案件/246

第六章 刑法阻卻違法事由的前置考察
 第一節 構成要件符合性/249
 第二節 警察權限的欠缺/262
 第三節 刑法阻卻違法事由與警察職權/278

第七章 作為正當防衛的營救酷刑
 第一節 防衛勢態/315
 第二節 防衛行為/328

第八章 結  論405

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