壹、前言

廣告的本質在於以各種方式致使不特定多數人得以收到該廣告所欲傳達之資訊，其效力依所使用之傳播媒體而定，且每一次播送均被不同的顧客群所接收，對於大眾自有產生難以控制危害的可能性，縱使人民之言論自由應受憲法保障，廣告仍有特別管制及裁罰之必要性。參考司法院釋字第414號解釋意旨，醫療廣告係宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療行為之目的，屬於為獲得財產而從事的經濟活動，具有商業意見表達之性質，固應受憲法言論自由之保障，惟因醫療行為與人民之生命、健康關係重大，立法者基於維護公益之必要，自可對之為合理而適當之限制。

近來針對違規廣告裁罰之研究主要聚焦在食品衛生管理法及藥事法的議題，針對食品安全衛生管理法行政罰行為數認定標準及「食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則」等行為數認定爭議，過去之文獻已多所討論。然而，在醫療廣告之中，針對「違規醫療廣告處理原則」中有關行為數認定之研析尚付之闕如，與此相關之實務判決仍為少見。因此，本文整理過去司法實務中關於違規廣告裁罰之見解，並與最新之法院判決認定相互對照，以提供醫療人員執業及主管機關制定法規之參考。

貳、醫療廣告相關法規

一、醫療法

針對醫療廣告之定義，根據醫療法第9條，所謂的醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。而「醫療業務」則係指以醫療行為為職業者而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬之，但不以收取報酬為要件。

依據醫療法第84條，僅有醫療機構始得為醫療廣告適格主體，而依據醫療法第2條，醫療機構係指供醫師執行醫療業務之機構。關於醫療廣告應記載之事項，醫療法第85條第1項採取列舉式規範，係課予醫療機構刊登醫療廣告時不得超過本條所定項目之公法上義務，另對於本條第1項第6款之「所定容許登載或播放之醫療廣告事項」，衛生福利部於2014年另行以函釋公告之。

針對醫療廣告之認定，醫療法第87條分別以正面及反面表列之方式來勾勒出醫療廣告之範圍，只要廣告內容暗示或影射醫療業務者，即視為醫療廣告，而醫學新知、研究報告之發表、病人衛生教育、學術性刊物，倘未涉及招徠醫療業務者，則不視為醫療廣告。而實務上較常出現的情形是，許多廣告雖具備醫療新知分享等知識性文章之外觀，惟其中文字涉及具體疾病名稱、症狀、病情描述以及治療方式，即可被認定為廣告內容暗示或影射醫療業務，具有招徠患者之醫療為目的，而被以醫療廣告視之。

針對醫療廣告執行方式之限制，醫療法第86條列舉了六款事由，包含：（一）假借他人名義為宣傳；（二）利用出售或贈與醫療刊物為宣傳；（三）以公開祖傳秘方或公開答問為宣傳；（四）摘錄醫學刊物內容為宣傳；（五）藉採訪或報導為宣傳；（六）與違反前條規定內容之廣告聯合或並排為宣傳，另對於第7款「以其他不正當方式為宣傳」之概括性條款，衛生福利部於2016年另行以函釋闡述之。

綜上，醫療法就醫療廣告定義、內容、方式均有規範及限制，還有相對應的罰則（本法第103條及第104條），已明確提供醫療機構就為醫療廣告時具體之參考準則，以保障人民之生命身體健康。惟醫療法中對於違規醫療廣告行為數如何認定及裁罰之議題並未著墨及具體授權，僅能在違規醫療廣告處理原則中找到規範。

二、違規醫療廣告處理原則

「違規醫療廣告處理原則」於1997年3月26日衛署醫字第86016136號函頒， 並依據2008年10月9日衛署醫字第0970215445號函修正。本處理原則補充醫療法的規定，對於行為數及裁罰數之認定，以較為機械的方式，預先將刊登於不同日期或不同報紙之廣告推定為不同之行為（第1條），惟若同日刊登於不同報紙或不同媒體平台且內容相同者，即以一行為視之，而後處分之違規行為若發生於處分書送達之前者，則不予計次（第2條）。同一報紙刊登數則廣告者，僅處以一罰，惟應從重裁處（第3條第7款）。

違規醫療廣告處理原則雖然對於違規醫療廣告之行為數及裁罰數認定上提供指引，然而，如此規範在很大程度上限制了主管機關對於個案事實行為數認定之裁量空間，而且在醫療法上也找不到明確的授權條款，卻對於醫療廣告當事人的權利造成影響。此外，違規醫療廣告處理原則在行為數的認定原則上也與最高行政法院2016年10月份第一次庭長法官聯席會議決議之意旨並不相符合，也是遭近期部分法官於實務判決拒絕適用之原因.....