壹、引 言

在醫療過失訴訟中，違反義務的標準是根據Bolam測試來衡量的：「若醫師之業務執行被一群熟悉該特定領域之負責的醫療人員認為是適當的」，則不構成過失。Bolam測試的應用，以及對醫學專家證詞的尊重，長期以來一直被認為是將制定注意義務標準的司法權力移交給醫師。McNair法官宣稱「若醫師之業務執行被熟悉該特定領域的負責的醫師團體認為是適當的，則不會僅僅因為有持相反的觀點者而構成過失」，似乎已經產生了一種抑制司法挑戰專家意見的拉力。事實上，大家都知道，在存在不同學派看法的情況下，如果有一個專業和負責任的意見認為醫師的行為是可以接受的，即便被大多數專家意見所拒絕，醫師也不會有過失。

Bolitho測試的出現使司法權得以部分恢復。 在唯一的實體演說中，Browne-Wilkinson法官表示（關於診斷和治療），法院必須「確信所依據意見的提倡者能夠證明該意見具邏輯基礎」。「邏輯基礎」的概念受到了相當可觀的關注。Bolitho測試適用於Bolam標準中所謂的「註解」（gloss），已被解釋為預示著從無條件接受醫學意見轉變為一種由法院採取更多探究的方法。這就提出了一個問題，即一套客觀標準是否可以有效地使法院了解和確信可以根據何種標準來衡量違反義務的行為。

臨床指南（Clinical guidelines, CGs）是根據現有最佳證據而制定，旨在透過推廣經證實有益的干預措施，旨在幫助臨床醫師藉由已經實證有效的介入做出最佳的臨床決策。實證指南的目的在促進臨床決策的一致性，並縮小臨床照護與研究最佳證據之間的差距。其在全球的廣納採用證明了所有當代醫療保健系統共同的擔憂：為了減少健康照護支出並增加供應量能而採取的次佳照護導致臨床照護持續的變異性。

有關CGs在醫療過失訴訟中之影響的文獻仍相對少。法院使用指南的方式明顯不一致促成了我們的研究。法院對指南在主張預期注意義務方面的潛在關鍵作用並不陌生。然而，即便在同一案件中，在訴訟過程的不同階段，它們的作用也可能有所不同。以Montgomery案為例，在這宗有關資訊揭露過失的案件中，最高法院深受提倡全面揭露標準的專業指南影響。這些指南被視為更能代表當代標準並且超越現行法律。早期，在同一案件中，最高民事法院認為指南的角色尚具爭議。例如，在胎兒窘迫的情況下，儘管CGs指出胎兒心跳追蹤顯示病理性缺氧，醫生也必須根據臨床情況考慮這個裁決。雖然CGs與行使臨床自由裁量權相關，但並不被認為對所遵循的行動具決定性。CGs僅僅是「在特定情況下可能採取的行動指示」，並不是一成不變的。

本文的目的並非老生常談Bolam、Bolitho和違反義務，亦非發展制定CGs理論基礎的基本標準以及在訴訟中支持CGs的論點。幾年前，Bolitho案的判決以及其他社會政治發展，促使我們考慮權威機構的實證CGs是否可能開始在衡量醫療過失中違反注意義務的標準方面發揮更大的作用。在首次發表的關於CGs在臨床過失訴訟中的作用的觀察性研究中（於英國），我們得到的結論是，大部分律師熟悉CGs在訴訟中的使用，並且其使用預計會增加。

在本文中，我們探討了CGs在醫療訴訟中被使用的方式和原因，涉及：一、律師的認識和使用；二、在訴訟過程中的部署；三、法院的使用；四、對司法決策的影響；五、賠償討論；六、和潛在的障礙。數據援自資料庫，提供特別以及獨具意義的視角，以了解CGs在醫療訴訟中不斷演變的作用。

我們首先描述用於收集與分析定量和定性數據的方法，以提供首要指標和關鍵主題。接著我們將討論如何在制定違反義務的標準、對司法決策的影響、索賠的解決以及其使用的潛在障礙方面部署指南。我們的結論是，在訴訟過程的任何階段，CGs都有助於作為決定是否放棄或談定索賠的工具。除非有令人信服的理由，否則案件可能會以主張臨床醫師需遵循權威性指南定案。我們建議，應在合理的框架內逐案在訴訟中使運用CGs。

這項原創研究的意義和影響與法律和醫療執業者、法院、臨床治理和監管機構以及醫療保健政策制定者相關，且在訴訟和賠償費用激增的時期特別重要。

貳、方 法

一、方法學

本研究的重點不是對CGs的使用提供可量化的評估，而是在醫療過失訴訟中使用的方式以及原因，因此使用了一個「混合、多重策略」的方法。研究設計使用了不同的資料庫在複雜的環境中回答多個問題，並提供比單一策略更深入和更批判性的評價。我們在過去成功地使用了這種技術，並認為這很好地捕捉到CGs與醫療過失訴訟之間的豐富的交互作用。為探討上述一～六的問題，我們從問卷調查（一～四）和六次深度訪談（IDIs）（一～四）、CDG（共識討論）（六）、文獻和判例法的詳細回顧（三、四）以及NHS決議指標（五）中蒐集了多源定性和定量數據。資料三角驗證加強了研究的有效性。基於上述原因，我們認為，我們從計畫中獲得的證據是有力的，並且所供研究領域的有益見解是有價值的。

在獲倫理批准後，該研究分三個階段進行：（一）對執業律師線上調查，自述其在醫療過失訴訟中使用CGs的情況；收集2007～2008年及2016～2017年間NHS決議中有關醫療訴訟索賠的數據；（二）與同業公認的醫療過失方面的專業資深律師進行深度的Skype或電話會議訪談，以探討在目前訴訟中如何使用CGs；（三）臨床醫師、律師和其他醫療保健專業人員之間的CDG，以審查其執業中對實證CGs的障礙的看法......