一場兩岸法律人的雙向奔赴／蘇永欽教授七秩華誕祝壽論文集編輯委員會

讓法學長出翅膀／蘇永欽

【基礎理論】

競合法律規範與重複制裁──問題框架／鄧峰／3

【轉　介】

公、私法跨域教義學之實踐──以公法學視野出發／詹鎮榮／25

作為介入和擴展私法自治領域的行政法／章劍生／40

尋找私行政法／程明修／62

金融法與民法第71條規定跨域轉介調和之探討／郭土木／71

中國大陸法秩序下自然資源國家所有權在公私法域間的分工協同／和佳佳／100

論強制性規定對法律行為效力的影響──以中國大陸的立法、司法、理論發展為中心／胡相宜／131

【義　和】

第三法域之跨法域現象與法律之解釋適用──以公平交易法為例說明／吳秀明／163

大法官釋字第726號之評析──未依勞基法第84條之1經主管機關核備勞動契約的法律效果／劉士豪／179

【應　和】

涉外民事法律適用法與民事實體法的應和／陳榮傳／209

國際私法與民法典的體系關聯／宋曉／225

停止侵害判決的實體法與程序法視角／曹志勛／257

扣押物發還／王士帆／270

論債務人保護案件中三角債權詐騙的認定／徐萬龍／291

債權人代位權行使的法律效果──以《民法典》第537條的體系適用為中心／金印／307

【統　合】

網路社群媒體時代政府公關事務的法律界線／翁曉玲／333

初探美國性侵犯住居限制之相關規範與違憲爭議／法思齊／355

【耦　合】

論股份收買請求權──評價與法律領域之交錯／方嘉麟／373

金融管制法與競爭法之調和──法釋義學上平行法域耦合之模式設計／王志誠／409

設計專利、競爭法與誠實信用原則──以帝寶車燈外觀侵害暨Daimler售後市場拒絕授權案一審判決為例／王立達／438

行政程序與刑事訴訟程序交錯──以違反公平交易法事件為例／王銘勇／485

論職務命令與行政罰法第11條第2項／蔡聖偉／499

智慧財產權之交互運作及過度刑罰化之省思／鍾鳳玲／509

民法中的「稅制構件」──以德國近期的「房產開發商案」為中心／班天可／526

行政程序法上和解與行政訴訟法上和解之比較──以微軟案及高通案為例／謝杞森／543

【原始發想】

法域介面教義學──也許我們需要的是更好的教義學？／蘇永欽／557

【主　編】
蘇永欽教授七秩華誕祝壽論文集編輯委員會


【作　者】（以文章發表順序排列）

鄧峰
北京大學法學院教授

詹鎮榮
政治大學法學院教授

章劍生
浙江大學光華法學院教授

程明修
東吳大學法律學系專任特聘教授

郭土木
輔仁大學法律學院專任教授兼院長、東吳大學及臺北商業大學兼任教授

和佳佳
浙江大學光華法學院2018級博士研究生

胡相宜
浙江大學光華法學院博士生

吳秀明
政治大學地政學系教授

劉士豪
銘傳大學法律學院教授

陳榮傳
臺北大學終身榮譽特聘教授

宋曉
南京大學法學院教授

曹志勛
北京大學法學院助理教授、博士生導師

王士帆
臺北大學法律系副教授

徐萬龍
浙江大學光華法學院講師，北京大學刑法學博士

金印
中國人民大學法學院助理教授

翁曉玲
清華大學通識教育中心暨科技法律研究所副教授

法思齊
東吳大學法律系專任副教授

方嘉麟
政治大學法學院教授

王志誠
中國文化大學法學院教授

王立達
政治大學法學院特聘教授

王銘勇
清華大學科法所兼任副教授，大眾聯合法律事務所所長

蔡聖偉
臺北大學法律學院教授

鍾鳳玲
臺灣高等檢察署智慧財產檢察分署檢察官

班天可
復旦大學法學院副教授

謝杞森
真理大學法律學系教授

蘇永欽
政治大學法學院講座教授

一場兩岸法律人的雙向奔赴
　　華人世界自有現代法制以來，於今不過百年。然民初法制初備之際，國家即遭逢戰禍，法治蹣跚成長於兵火之間，法學自亦隨之。第一代法律人在大陸時期的諸多努力，盡數歸於承日襲德的訓詁注釋，其所願所成，也多在增益實務對外來法典的理解。法學在戰後臺灣獲得的成長與蛻變，幾與臺灣的經濟起飛相伴相隨，從民事法領域開始的判例研究，使得司法實務與法學研究真正開始有雙向的互動，從而塑造了繼受法學新的研究範式。而這些法學研究的成果，最終在數十年之間又一一回饋於法典的再造。另一端中國大陸的法制與法學，則在經歷了數十年法律虛無主義之後，也終於隨著市場經濟的轉型重新上路。法制的重塑與社會的改革相互震盪，使得法學從一開始就有馳騁想像的多元性格，兩岸法律人在相隔三十年後的再相逢，彼此所見的法學已是兩重世界。在兩岸法律人重逢多年後的此刻回首來路，過去三十年間，兩岸彼此的法學範式顯然又有了相當大的轉變，在匯流與趨同的路口遠眺華人世界未來法學的種種可能，最能當仁不讓的指路人，應該是幾乎全程見證戰後兩岸法治與法學進程的壽星蘇永欽老師。
　　以論文集的形式為傑出學者祝壽，是大陸法系的學界傳統。我們作為蘇老師的學生，從十年前就開始向老師提出編輯祝壽論文集的構想，但老師一直以各種理由婉拒。老師從2019年秋天開始，以「法學的想像」作為系列課程名稱，連續四個學期講授四個不同的主題：大民法典、部門憲法、跨域教義及社科法學，我們知道機會即將到來。在老師七十大壽之前，我們提出以祝壽論文來充實這四個主題，讓老師的祝壽活動，帶動法學的集體想像的構想，終於給老師一個不再拒絕的憑據。光是獲得老師同意，我們都像是中了大獎一般。
　　上述四個主題，是老師對法學長期創新構思的成果，目的在展現當代法律人的想像與法學的風華。我們決定讓每個主題的論文集合成卷，再讓四卷合成一套法學的想像，並設定問題邀請海峽兩岸的法律學者分別執筆，彩繪他們各自心目中的法學想像的圖像，再將各個圖像按照原先的佈局，組合成為完整的巨幅畫像。這種想瘋了的祝壽方式，讓我們不敢驚動資深的前輩，而把畫筆交給在這一次集體想像之後，會迸放出更多想像力的年輕學者。有多位資深教授主動要求參與集體的想像彩繪，讓我們特別感動，因為想要釋放想像力的資深教授，都是和老師一樣的法學藝術家。
　　第一卷是大民法典。它的宏構早在三十年前老師反思物權法定主義時業已發端，物權自由化的構想，也曾在臺灣民法物權編的修改中留下伏筆。不過這一構想真正掀起一時理論颶風，卻是在本世紀初中國大陸民法典的起草過程之中，成長於那個年代的中國大陸民法學者，無一例外地銘刻上了這一印記。在本卷中齊齊登場的大陸八○後的學者的論文，便是對這一宏構的致敬——在大陸民法典初成的時刻，用這種方式記述下另一種民法典體系構成的可能，也是為未來可能的體系解釋留作參考。
　　第二卷是部門憲法。它的發想原本來自於臺灣的憲政實踐進入深水區之後，老師對憲法理論混合繼受的憂心與反思。中國大陸的憲政實踐尚未至此一階段，但由於違憲審查的窒礙難行，這一發想與老師對合憲性解釋的研究成為推動大陸憲法走向規範化的兩足，從而備受大陸憲法學界的矚目，在海峽兩岸共成了一曲變奏的共鳴。
　　第三卷是跨域教義。公、私法的接軌是老師研究中用力最深也開創最豐的領域之一，轉介條款及憲法與民法權利關係的研究，在臺灣法學界均可謂開一時之風氣。對直面體制轉型、公私法關係更為交錯的中國大陸而言，跨域教義的研究更是最迫切的現實急需，因而也得到了大陸學者最多的響應——從繼受法學的本土化而言，法域介面教義學也是最可能產生本土特色教義學的法學領域。
　　第四卷是社科法學。老師對民眾法意識的調查、對物權的經濟分析，都是華人世界社科法學的先驅之作，也是繼受法學真正本土化的路標。當這些作品在以教義學為中心的臺灣法學界逐漸有越來越多的共鳴者與合作者之時，在社科法學甚具傳統的中國大陸，這些作品努力去示範的，是跨越法教義學與社科法學的鴻溝，使二者真正能夠合力，去創造一種新的法教義學典範。
　　以上四卷的基本架構，可謂均發端於臺灣，恢弘於兩岸，不僅記述了老師的學術生命的軌跡，也見證了兩岸法學界數十年交流中的種種激盪與徘徊。老師2019年開始「法學的想像」課程，兩岸眾多的頂尖大學都願意共同參與，跨越海峽、跨越世代、跨越法學的不同分野的兩岸法律人，也都在課堂中快意分享、討論甚至激辯。這四卷論文集的主題及子題，其發端與形成並非偶然，所有作者的志趣匯聚於此，更非偶然，我們對於編排的順序及方式，也因而僅著眼於體系安排，未參考傳統的輩分或兩岸分流。
　　法學的想像，或許對某些人來說，仍然難以想像。我們利用為老師祝壽的機會，為法學的想像，編輯這一套handbook式的祝壽論文集，目的是在化想像為具體的作品，讓想像從此落地生根，並期待以後開花結果。對於本套論文集的所有作者，以及在2021年3月27日，共同擘畫、執行及參與兩岸同步的祝壽研討會的所有同儕及先進前輩，我們在此要獻上誠摯的感謝與祝福。
　　今年因為疫情的阻隔，使很多作者無法在臺北當面為老師祝嘏，但盛大的宴席也總要散場，只有思想的激盪永不謝幕。就讓這四卷充滿想像的論文集，為老師未來法學的藍圖宏願，為學者們自由馳騁的思想冒險，也為跨越兩岸的這許多因緣際會，留下見證吧！

蘇永欽教授七秩華誕祝壽論文集編輯委員會
2021年11月

讓法學長出翅膀
　　幾位在兩岸教書的學生知道我怕任何形式的祝壽活動，但看到我最近連四學期開「法學的想像」系列課程，且因這些課都有兩岸中青年學者蒞課或遠距參與，累計有四五所大陸高校的同學連線共襄盛舉，想打鐵趁熱用系列的四個主題徵文，讓想像真的起飛，徵求我的同意，我不伎有求的原形於是畢露，人生七十，何不小瘋一下？只是為什麼要開這樣的課，還是得簡單說說。
　　智力活動和想像的連結，從來不受質疑的就是藝術，藝術也是唯一可以啟發其他智力活動的想像者，此所以在未來機器人和生化人趴趴走的世界，公認有最大機會倖存的人類行業就是藝術家。但以自然世界為研究對象的各種自然科學，和以人類社會為研究對象的各種社會科學，因為事實的浩瀚和因果的交織，不論發現或解釋也都需要想像力爆發的瞬間，像阿基米德那樣忘我的從澡盆一躍而起。甚至抽離所有具象而無關乎直接發現或解釋的數學，也因為它的純淨、精確而能終局找出各種科學思維的盲點，在科學家看到的事物總和之外，指出大千世界的最大可能性，數學家絕對需要最多維的想像。
　　至於法學，基本上就是在法律條文之間（大陸法系）或法律案件之間（英美法系）不斷做比對，通過某種規範邏輯的連結去找出背後的原則，人為的law不像自然世界或者人類社會運轉的law那樣有待發現，不論良窳，這些強制人們遵循的規範在完成一定程序後就有了「效力」，法學家的主要貢獻是在層出不窮的社會衝突中指引這些人為法的有序運作，使其一方面有較高的可預見性，另一方面還保有一定的調適空間。但不論法律條文或事實型態的比對，都使法學的活動看起來更像一個匠人，蒐集足夠資訊和基本邏輯訓練是不可少的，但不是想像力。
　　這樣的自我懷疑並不少見，業外對法學這種智力活動含金量不足的苛評更不用說。即使走過許多輝煌時代的德國法學，近年密集反思教義學的發展現狀，普遍的結論也是實用教義學（主要功能在提高法的可預見性）和理論教義學（主要功能在提高法的可調適性）比重上已經明顯失衡─法匠過剩，大師稀缺。在法學的路似乎愈走愈窄的今天，我最近幾年的思考反而傾向於危機就是轉機，創新薄弱其實是法學研究自我封閉的結果，而不是原因。只要站在更高的位角去窮盡法學的各種可能性，應該不難看到大陸法系法學的遠景，尤其對從不同歷史起點先後走向法治的兩岸中國而言，告別繼受法學而建立新的議程，此其時矣！
　　在我看來，繼受法學正因為伴同法律直接繼受他國的法教義學，而使繼受者忽略了前手在教義形成過程的諸多創新努力，繼受者為克服法律移植無可避免的排斥性，其法學的重心也很自然的放在實用上，更不利於理論的創新。所以斯時斯地來談法學的想像，反而更要回到大陸法系法教義學的原點，強調我們需要的是更好而非更少的教義學：在民法方面，建議朝一個具有更大規範容量的大民法典去努力，在憲法方面，建議反過來從更能反映各國社會歷史條件的部門憲法出發去形塑總體的憲法教義；另外認為有必要從以法領域為教義學單位的傳統走出來，把法域間互動介面也納入體系化；社會科學已趨成熟的知識如能直接間接挹注於法教義學，更可縮短效力和實效的差距。這就是我所構思的大陸法系教義學的新議程。
　　兩岸學者回應的熱烈，至少說明方向沒有太大偏差，我對犧牲寶貴時間參與思考激盪的所有學者，心懷無限的感激。幾百年前的歐洲，羅馬法的重註結合了人文主義和各民族法的精髓，大陸法系的法學何嘗少過創新！我輩若要看到昔日歐陸的風華再現東亞，何不一同繼續築夢，或許終能以最優質的法治連結兩岸？

蘇永欽