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法經濟分析：方法論與物權法應用
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| 主題活動 | |||||||||||||||||||||||||||||
| ．民法百年論壇 - 書籍推薦 | |||||||||||||||||||||||||||||
| 簡介 | |||||||||||||||||||||||||||||
中文世界第一本，系統闡述法經濟分析之方法，反省法釋義學方法不足，並具體應用於解決物權法解釋難題之著作！ 本書論述法經濟分析的優勢和法釋義學的不足（事前觀點與行為理論），詳細綜述經濟分析的核心概念─效率─包括其為何可以作為應然價值，以及如何作為實然標準。此外，本書具體分析效率的組成元素與操作方式。對於任何部門法的學子，若想瞭解什麼是經濟分析，前三章都是很好的入門讀物。 本書以一以貫之的成本效益分析，具體剖析物權法的數個議題：所有權之限制（袋地通行、越界建築），所有權之變體（事實上處分權），所有權之分散與監管（共有物分管），所有權之消滅或擴張（附合與混合），所有權內容形塑之例外（物權習慣）。物權法定主義之效率性是海峽兩岸的熱門爭議，本書對既有論述提出系統性的反省。為回應質疑經濟分析對法學何用之質疑，本書附錄舉例說明其對中國物權法研究的貢獻。 本書脫胎於《物權法之經濟分析》，但每一章、每一部分都有實質修正與增加內容，包括對智慧財產權法、信託法、侵權法、契約法、繼承法、公司法的全新討論。 |
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| 圖書目錄 | |||||||||||||||||||||||||||||
推薦序／王澤鑑
推薦序／謝在全 推薦序／蘇永欽 2022版自序 2020版自序 一版自序 作者簡介 凡 例 第一章 導論：法經濟分析──正解與誤解 壹、關鍵名詞界定／2 貳、經濟分析作為私法法學方法／9 參、美式經濟分析方法解釋大陸法系民法／19 肆、本書採用什麼樣的經濟分析？／25 伍、經濟分析符合Rule of Law／31 陸、本書論點鳥瞰／32 •第一編 方法論 第二章 幫法釋義學「填補漏洞」：事前觀點與行為理論 壹、事前觀點為主、事後觀點為輔／44 貳、行為理論／73 參、結 語／86 第三章 效率：經濟分析的核心概念 壹、經濟效率：法經濟分析追求的應然價值／93 貳、經濟效率的標準／102 參、交易成本與資訊成本／133 肆、寇斯定理與外部性／150 伍、共用、共決、半共用／158 陸、財產規則與補償規則／170 柒、排他策略與管理策略／181 捌、物權只是獨占？／183 玖、結 語／192 •第二編 物權法應用 第四章 物權類型：法定或自由創設？ 壹、物權類型的最適量／202 貳、創設最適數量物權類型的制度安排／217 參、延伸：智慧財產權／260 第五章 物權習慣 壹、現行《民法》規定鳥瞰／265 貳、資訊成本理論與物權習慣／271 參、臺灣司法實務中的物權習慣／280 第六章 法定通行權 壹、通行權之問題本質：「法定」而非「意定」之原因／291 貳、通行用途／296 參、必要性／301 肆、償 金／305 伍、選擇通行處所與方法／314 陸、法定通行權之例外／321 第七章 越界建築 壹、越界建築問題之思考步驟／333 貳、越界之界定／337 參、知而立即異議／341 肆、越界者對鄰地所有權人之補償、賠償、價金給付／349 伍、事前與事後觀點的平衡／359 陸、與房屋價值相當之其他建築物：《民法》第796條之2新解／369 第八章 附合與混合 壹、動產之附合／375 貳、動產之混合／386 參、不動產之附合／389 肆、排除惡意附合與混合／395 伍、附合、混合並非總是強制規定／397 第九章 共有物分管 壹、不動產分管權／412 貳、動產分管權／414 參、分管權不一定能滿足對新型物上關係之需求／416 第十章 事實上處分權 壹、不許違章建築辦理保存登記之政策合理性／436 貳、事實上處分權作為習慣創設之物權類型／440 附錄一 法經濟分析對《中國民法典》之研究有用嗎？ 壹、Richard Epstein的先占理論／473 貳、Lior Strahilevitz的物權拋棄理論／477 參、Lee Anne Fennell的時效取得理論／480 肆、Ronald Coase的中國經濟制度理論／485 附錄二 不只是法史，也是法經濟分析──王飛仙《版權誰有？翻印必究？》讀後感／491 參考文獻／491 中文索引／545 法條與判決索引／557 英文索引／565 |
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| 作者簡介 | |||||||||||||||||||||||||||||
1978年生，現任中央研究院法律學研究所研究員、法實證研究中心主任。美國紐約大學法學博士（J.S.D.）、碩士； 臺灣大學法學碩士、學士。曾任美國康乃爾大學、美國紐約大學、美國芝加哥大學、荷蘭鹿特丹大學、瑞士聖加侖大學、以色列耶路撒冷希伯來大學、以色列海法大學法學院客座教授、訪問學者。並曾於德國柏林自由大學、日本東京大學、法國巴黎第二大學從事短期研究。美國法律協會（ALI）財產法第四版整編法（Restatement of the Law Fourth, Property）之協同法律纂修（Associate Reporter）。 主要研究領域為物權法、土地房屋管制、民事司法制度，研究方法兼採法經濟分析與法實證研究，並有比較法視野。近年研究領域並由物權法向外擴展至信託法、（非）營利組織法、繼承法、契約法、侵權法。喜歡與研究養成背景不同的學者合作，開拓學術研究可能性。已經和國內、外法律學者、經濟學者、統計學者、社會學者聯名發表研究成果。對咀嚼數字與文字同樣狂熱，花在理解社會科學與貫通法學的時間相去不遠。 由Cambridge University Press、Edward Elgar、Routledge、Wolters Kluwer等出版中、英文（主編）專書十六種。徵收補償之英文專書Private Property and Takings Compensation: Theoretical Framework and Empirical Analysis，獲得2013年中央研究院人文社會科學專書獎。2015年獲得中央研究院年輕學者研究著作獎。2015年至2018年獲科技部優秀年輕學者研究計畫獎助。2016年、2018年兩度獲得中研院法學期刊論文獎。傑出人才基金會曾給予三年的「年輕學者創新獎」獎助。 著有中、英文期刊與專書論文100餘篇，多發表於知名學術期刊。英文論文散見於Journal of Legal Studies; Journal of Legal Analysis; Journal of Law, Economics, and Organization; Journal of Empirical Legal Studies; International Review of Law and Economics; European Journal of Law and Economics; The University of Chicago Law Review; Minnesota Law Review; Southern California Law Review等頂尖期刊。中文論文則獲刊於海峽兩岸的頂尖學報，如：中研院法學期刊、臺大法學論叢、政大法學評論、臺北大學法學論叢、中外法學、環球法律評論、南大法學、法律與社會科學等等。 任亞洲法律經濟學會（AsLEA）理事。為世界一流期刊Harvard Law Review、Journal of Legal Studies、Journal of Empirical Legal Studies、American Law and Economics Review擔任論文審查人，以及為學術出版社Cambridge University Press、Routledge、Edward Elgar審查專書書稿。目前擔任SSCI期刊International Review of Law and Economics的共同主編（Co-Editor）、SSCI期刊European Journal of Law and Economics的顧問編輯（Consultant Editor）、Asian Journal of Comparative Law編輯。 |
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| 序 文 | |||||||||||||||||||||||||||||
推薦序 法學的進步在於方法的進步，方法的創新是一切進步的動力。傳統法學係建立在法釋義學之上，旨在整合分析現行法律規範的解釋適用、判例學說，建構兼具穩定性及開展可能性的法秩序。多年來法律學者及經濟學家倡導運用法經濟分析及實證研究，以促進法律的發展進步。本書作者張永健博士早在就讀臺大法律系期間，即善用此兩種方法發表了多篇論文，備受肯定。其後留學美國，獲得美國紐約大學法學博士學位。返國後在中央研究院法律學研究所繼續從事物權、土地房屋管制、法律經濟分析及法學實證研究。 張永健博士中、英文著作豐碩，質量均佳，兼具廣度及深度。英文部分有出版於英國劍橋大學出版社，有刊登於The University of Chicago Law Review和Journal of Legal Studies等權威期刊。中文部分結合經濟分析、實證研究於法釋義學的專書，已有四本。本書具有四點特色： 一、基本權利與經濟基礎 所有權係財產權的核心制度，本書的重要意義在於，對所有權之為一種基本權利建構了經濟基礎，闡釋財產權價值理念及功能，為物權的保護與限制、物權法的解釋適用，提供了理論架構、判斷的基準。 二、法律思維與經濟推理 我國法經濟分析的著作多偏重於藉此方法認識其所研究的對象，值得強調的是本書使讀者更進一步學習到了法經濟分析的方法，培養自己的研究能力，能夠結合法律思維（legal reasoning）及經濟推理（economic reasoning）兩種能力，成為一個法律經濟人，更深刻瞭解法律規範所涉及自由與效率的問題，而能在各種職業生涯上有更多的成就。 三、經濟分析與法院裁判 我國最高法院在其裁判，為解決重要爭議，在其判決理由中常提出社會經濟發展、交易安全、利益比較衡平、經濟效益，有害及經濟之虞等觀點，作為裁判論證的依據，因過於抽象，常難提供較為明確的內容。本書以經濟分析方法針對實務上重大爭議問題，例如法定通行權、越界建築、共有物分割、違章建築的事實上處分權等，建立了較精確、具可操作性的判斷基準，使經濟推理成為一種法律解釋方法，使法律規範更有涵攝能力、判決理由更具可論證性，而能裨益於解決爭議，提供行為準則，實現司法正義。 四、物權法的學習及教學研究 國內法律經濟分析的著作，或以個別問題作為研究對象，或就各領域作綜合性的觀察，本書就物權核心問題作完整、有體系的闡述。研究物權法的人應以物權法教科書與本書一起研讀、相互對照，以強化學習的深度，增進運用法釋義學及經濟分析的能力。 張永健博士的著作體現了我國年輕法學者治學的理念、方法和精神，有開闊的視野、豐富的法學想像力及敏銳的洞察力，讓我們看到我國法學發展的前景。期待張永健博士能繼續完成民法的經濟分析與實證研究，精益求精，作為一種典範，對臺灣法學的進步及比較法的發展，作出更卓越、長遠的貢獻。 前司法院大法官、國立臺灣大學名譽教授 推薦序 近年以來，物權法園地出現一位深耕不斷、成果豐碩、令人刮目相看的法界新秀。他不但具有宏觀的視野，以美國法的財產法眼光，考察臺灣物權法的丘陵世界，並且分心關注臺灣物權法實務的運作，因此，物權案件個案的良窳也逃不出他金星法眼的追究。他使用白話文將財產（物權）法娓娓道來，在英美法與大陸法中往返進出，於實務與理論間穿梭來回，悠遊裕如，編織出與眾不同、嶄然全新、目不暇給的繁華錦繡。每次參加以他為主講人的法學研討會，只見他侃侃而談、從容自信，謙虛中流露出自己的堅持。在我心目中，大將之風已蔚然成形。他就是本書的作者永健君，人如其名，永遠健碩，自強而不息。 法是文化現象的一部分，所以，很難脫離一般的文化來論述。物權主要是以不動產為對象，更是和一國民族的生活方式、起居習慣、文化傳統等密切攸關，因此，有人說物權法是故鄉的法，此中韻味遺跡在所有權及用益物權領域，至今仍然聞得到，嗅得出。英美法根植於他們土地、生活所孕育的財產觀念，淵遠流長，和大陸法物權所產生的背景有異，與華人地域情況，當然又是一番不同景象。而永健君努力跨越鴻溝，在這無趣特硬的一塊，挖掘播種，接枝插花，卻已生意盎然。這就足以證明他法學功力的深厚，未來研究成果的必是燦然可觀。於是，在臺灣泥土上開闢新氣象，不但有「大教堂一景」的光影藝術，也會有「大寺廟一景」的剪黏雕飾，個人對他這份寄望尤為深切。 永健君對法律經濟分析素有專精，物權法定主義及不動產相鄰關係議題正是法律經濟分析最佳研究素材，他洞燭先機，慧眼獨到，選定上開議題作為論述的對象，自然得心應手，成果斐然。當然，將研究心血結晶融入法律體系，成為市民日常生活的柴米油鹽醬醋茶，絕非康莊大道，而是必須將專業智慧植基於斯土，堅忍恆毅，奮力向前行，有時孤寂，有時擁擠喧囂，卻需豎耳傾聽，分離過濾的崎嶇路徑。先以物權法定主義為例，永健君不但注意到臺灣特有的違章建築物財產關係地位，同時，認為：物權類型法定之外，加入習慣法作為創設物權類型的方式（物權法定加習慣主義），不像比較激進的物權自由主義那般，必然會創造超過最適量的物權類型。是故，臺灣民法第757條之修法，應予正面肯定。物權法定加習慣主義可能是當下最堪稱理想的制度安排。接著指出：以習慣創設新物權類型，除須符合習慣之要件，及臺灣民法第757條修法理由揭示之三項要件外，亦須考量所增加之社會利益。此與有學者呼籲習慣法形成的物權，必須社會上確有其實益及需要，遙相呼應。在接受英美法徹底洗禮以後，他依舊能腳踏臺灣土地，以敏銳的洞察力，提出非常務實的觀點，自然值得為他按「讚」。其次，另以我國民法的相鄰關係性質為例，各說併陳，當採取法定不動產役權的見解時，對於是否和我國民法在以法定物權處理的情形，必然見諸明文（民法第445、612、824-1Ⅳ、838-1、876條等參照）的體例未盡符合？實務有權解釋認為相鄰關係與不動產役權不同，是否可採何以未置一詞？如果能夠略作闡釋，必更能聚百川為洪流，終成一家之言。 物權法雖然被稱為故鄉的法，但是其中擔保物權法的動產（包括債權、無體財產權及其他具有讓與性的動產性財產權）擔保法，在近年國際間法統一的努力行動中，確有顯著的效果。歐洲開發銀行（The European Bank for Reconstruction and Development）於1994年公布之歐洲銀行擔保交易模範法典（Model Law on Secured Transactions）；加拿大魁北克省於同年修訂施行的民法（Civil Code of Quebec），其第六編優先權及擔保物權之設計；2002年8月，美國國家組織（The Organization of American States）為美洲拉丁國家通過之美洲擔保交易模範法典（Model Inter-American Law on Secured Transactions）；日本於2005年修定的「有關動產及債權讓與之對抗要件關於民法特例之法律」，將動產或債權之讓與增加登記的公示方法；聯合國2007年、2010年先後完成的「擔保交易法之立法指南」（Legislative guide on secured transactions）及智慧財產權補編（Legislative guide on secured transactions supplement on security in intellectual property）；以及韓國2012年施行的關於動產與債權等擔保法，都可看到美國統一商法典第九編動產擔保交易範例的身影，該法以動產單一擔保物權制度在國際間獨領風騷，舉世著稱。我國的動產擔保交易法是仿照美國統一商法典第九編動產擔保交易立法前的法制，於1963年所制訂，如今不但不動如山，而且國內對於美國統一商法典第九編動產擔保交易的研究依然是一片荒漠。永健君既對於美國財產法及我國物權法素養深厚，法學經濟分析又有專精，若能更致力於美國統一商法典第九編動產擔保交易的形成、擔保架構及實務運作等徹底細緻的闡述，進而，總結地為動產擔保物權法制描繪一副理想藍圖，不但能為臺灣的物權法增添一道美麗的彩虹，而且對有感經濟的推進，必然是注入動力無限的大補丸。 從看到永健君在台灣本土法學雜誌第27期第105頁發表「論動產所有權善意取得之若干問題」起，他的大作只要蒐集到，必定閱讀，並且在拙著再版時加以引述，或在上課時，提供同學參考，因此，個人縱使不是他的粉絲，也是他研究成果的受益人之一。現在他又有一本新著行將出版，要個人寫些序言，而且特別吩咐內容不拘，實在是一件難得的榮幸和樂事。拜讀他的大作，先睹為快之後，興奮與寄望之情，兩者同時油然而生，所以，不免多言贅語，但是殷殷期待於賢者的企圖，確是非常明顯。由衷的相信，以他的才華和努力，行將成為物權法園地的芝蘭玉樹，必可預卜。 前司法院大法官暨副院長、政治大學講座教授 推薦序 永健這本書是五年前「物權法之經濟分析──所有權」的新版，當時我寫了推薦序，不是從聞道在先，而是從早讀者的角度負責任的表達推薦之意。五年都過了，用流行的說法此書已經圈粉無數，我當然不好意思因為永健客氣而讓過時的先睹之快繼續攤在書上。另一方面，真正的書評，也先後有大陸的鄧峰等六位專家和台灣的簡資修老師，發皇宏旨乃至揀精剔肥，最近又有北京大學的新銳賀劍在中研院法學期刊從基礎理論到個別議題做了完整的評論，外加永健綜合各家質疑的答覆，實可謂漪歟盛哉。有這樣的肯定和迴響，還要什麼推薦？ 容許我就濫用寫序邀約，對經濟分析和法教義學的關連性，再囉唆幾句。永健在導論中，針對「經濟分析與大陸法給人格格不入之感」，特別強調所有經濟分析其實都暗藏了一定的法制條件，對這樣高明的洞見，好像只能用英文讚曰：我不能更同意了。但如果以為這樣就可排除「不入」的偏見，又好像過度樂觀了。永健提到的法制條件，如普通法、聯邦制、陪審團、民事訴訟高和解率、信託等，雖也和法系密切相關，但有意無意的與「法律思維」（legal thinking）保持距離，這卻是著名比較法教科書Zweigert/Kötz用以區隔法系最主要的參數。在我看來，不同法律思維發展出案例法和法教義學，對於經濟分析的影響，恐怕不會下於前述的各種制度。因此真要排除偏見，必須點得更破一點。 深入比較大陸法的法教義學和美國的案例法這兩種法律思維，其實竟隔了兩層。按Atiyah/Summers分析英國和美國的案例法，前者偏向形式──指案例法的教義思維，後者則在上世紀已形成了唯實主義的傳統。另一方面大陸法系以德國為代表的法教義學，則是聚焦法條，而和英美法官學者盯住案例南轅北轍，因此儘管大家都有很多法條，也同樣閱讀大量案例，重點卻從來不在法源，而在「法源結構」。法教義學因為到處都是「套路」（借用戴昕的話），經濟分析的創新先天上就有高度破壞性，所以連在英國法都難以下錨，更不要說大陸法了。比如討論到動產加工，要解釋加工人對加工物原所有人的償金義務，就會牽拖這裡的支付償金義務在不當得利法中的定位問題──真正不當得利還是非真正不當得利，乃至統一說還是非統一說。這就使得沒有那麼多條文間的條條框框的英美法，可能只要就有關加工案例法發展出來的償金計算原則去做經濟分析就好，到了法教義學的文化圈──德國的教義學思維和「法式大陸法」、「義式大陸法」終究只有程度之別──，經濟分析便常常是提高了一個規則的合理性，卻製造相關規則更高的混亂，被吐嘈「找碴」就難免了。 換言之，法教義學本身就有成本效益問題，如果要作路徑依賴和自我鎖定的分析，肯定比Alec Stone Sweet對案例法的分析精彩得多。這也是為什麼法經濟學者可以在美國攻城掠地，到了歐陸國家卻始終只是小菜一碟（如Schäfer/Ott）的道理，法教義學的浸潤愈久遠，對社科病毒的抗體愈強悍。台灣這樣直接移植德國法教義學而不惑的法學，對於從美國跨海而來的經濟分析理論雖不敢嗤之以鼻，但也就止於敬之以唇。反而中國大陸這樣生猛的新興法學，還處於葷素不忌的階段，在教義的形成上就很能吸收經濟分析乃至其他社會科學的養分，如果整個法學社群能繼續以這樣的態度搭建教義學，我們將有機會看到大陸法系教義學的一個全新典範。這也可以說明，為什麼永健這本書在大陸反而可以找到這麼多深度的對話者。我最近一直在想，大陸能不能成功建立社會科學支撐的法教義學，也許永健這本書的銷量就可以是章魚哥。 特別是在新民法典問世之際，我大概是兩岸最窮著急的讀者，如果同意我的另一個看法，大陸法系的法教義學和立法學必須是交心的好鄰居，法典學又是從立法學分出的支流，因此當看到這部民法典不但沒有為新世紀民法教義學開疆闢土的意思，還拼命的扯後腿，應該會和我一樣長吁短嘆。經濟分析如果能有機會服務立法學，那會比事後服務法教義學要事半功倍。在我看來，民法典到了今天有而且唯有一個功能，就是維繫整個民事法的體系性，乃至某種程度延伸到其他法域起到引導作用，而法典好壞的判斷，也就在其體系效益，包括找法、儲法、立法和傳法的綜效，經濟分析應該可以告訴我們，為什麼概念精準、規則邏輯，排除公共政策而和特別民法區隔的民法典可以創造最大的體系效益。 和法經濟分析、立法學比肩前行的還有法律的事實研究 ──德國法學的分科就逕以法事實研究（Rechtstatsachenfors-chung）為名，於此我同樣只是遠庖廚的食客，不能和永健那樣有證照的廚師相提並論（請參閱他2019年出版的「法實證研究──原理、方法與應用」），但我深信法教義學的新典範不能缺此一味，經濟分析到了一定階段，就需要事實研究的奧援。以本書探討的物權法定或意定爭議為例，作為物權自由的信仰者，我始終覺得Merrill/Smith對這個問題的分析只做了一半，其實意定的債權交易因為普遍相近的需求或商業操作也可能在市場上造成巨大估量和核實成本，如金融業的衍生性商品幾乎都是債權性質，大陸法系以民法典整理的有名合同（效力是opt-out）和交易者自主提供的定型化契約（效力是opt-in），都可創造高於交易成本的模版效益，沒有人認為非使債權種類和內容全部或局部法定不可。為什麼物權就不能善用這些工具而走向自由化？在台灣的物權編偷渡了第826條之1，而實質上已使物權種類和內容大幅開放自主形成後，有沒有帶動交易改變，以及改變是好是壞，便是一個需要確認的事實。 我記得在2016年快要離開司法院的時候，即曾請學生 謝長江跑了台北市六個地政事務所，看看開放不動產分管契約登記以後，有沒有因為大量奇怪的分管契約而造成邊際交易成本遞升，或這些突破物權內容乃至種類限制、同樣有物權效力的分管契約真的可以有效回應不動產的某些交易需要，結果只找到27筆註記，和永健在2010年從內政部找到的全台灣共24筆（參見本書第9章）相比，雖然明顯較多，但真正有創新性的只有一兩筆，既沒有很多人擔心的氾濫成災，也看不出來開發了什麼不得了的新型交易。多少有點失望，但我猜想世紀之久的物權法定原則是「習之中人甚矣哉」（劉蓉，習慣說），開放創設可能還需要一點時間。但至少還沒有事實顯示，完整的契約自由對人民交易或國家治理是什麼洪水猛獸，21世紀的民法典好像真的沒有理由讓自始未能平衡發展的債物兩條腿繼續這樣走下去。 寫到這裡，我已經不是在代言，更像是銷售近年縈繞心頭的大民法典和社科法學構想，但有何不可？就算是對永健和他這一代兩岸法學菁英的期待吧。 前司法院大法官暨副院長、政治大學講座教授 2022版 自序 本次改版，除了增補文獻、調整文字外，也作了一些實質修正：第一章運用筆者十年辛苦建立的最終版全球比較物權法數據庫，更新了臺灣、中國物權法與他國物權法的相關係數，並以世界地圖方式呈現。筆者持續思考法經濟分析方法論，在第三章納入了最新思考所得。第九章以最新官方不動產登記數據，分析了《民法》第826條之1在2021年12月31日的實施現況。讀者可以參看蘇永欽老師2020年版序中的相關感嘆。在臨送印前，又新增附錄二。 法經濟分析方法在物權法研究的重要性，到今日應該無庸贅言。三位賜序的物權法大師，皆大我25歲以上。蘇永欽老師是最早將經濟分析方法用於物權法研究的華人學者。謝在全老師在20年前我還是研究生時，就引用了我的物權法經濟分析論文，供讀者參酌。王澤鑑老師在2022年最新版的物權法教科書中，特闢專節討論物權法經濟分析方法。 筆者即將在劍橋大學出版社出版物權法的比較、經濟、實證研究專書，與本書若干主題共通，讀者可以參看。 修正過程中，有賴陳冠廷、楊智文通讀書稿，惠賜寶貴意見。 感謝內政部地政司建置資料庫、提供數據，使本次修改能納入共有不動產分管的最新實證結果。 感謝元照出版公司為法學出版的貢獻、支持本書修訂及編輯團隊辛苦校訂排版。 張永健 2020版 自序 「無恆產而有恆心者，惟士為能。若民，則無恆產，因無恆心。苟無恆心，放辟，邪侈，無不為已。及陷於罪，然後從而刑之，是罔民也。焉有仁人在位，罔民而可為也？」∼∼《孟子》〈梁惠王上〉 本書前身《物權法之經濟分析：所有權》在2014年1月完成第一稿，到2020年已經過了六個年頭。過去幾年，筆者又寫了將近50篇民法論文，也花了大量心血蒐集世界156個法域的物權法，建立資料庫，因此對物權法內容有更深刻的認識。但本書主要探討的是經濟分析作為研究方法，並以一些物權法的條文舉例。如果方法沒有革命、條文沒有變化，為何要大幅改寫這本書？ 改版的契機，是北京大學出版社於2019年出版《物權法之經濟分析：所有權》的簡體修訂版。迴響出乎意料地熱烈。先是簡體版出版一個月後，在北京大學法學院，由凌斌教授組織，常鵬翱、張双根、朱岩、陳若英、戴昕、賀劍、彭錞、 黃思怡等教授參與的新書沙龍 中，收到了非常多寶貴意見。然後，有七位中、青年學者，為簡體修訂版寫了（往往很長的）書評。鄧峰教授寫的〈評《物權法之經濟分析：所有權》〉，發在網路上，參見https://www.civillaw.com.cn/bo/t/?id=35754。五篇書評則登在2020年出版的《法律書評》第13輯（北京大學出版社；李晟教授編）：戴昕〈好摘的桃子、難啃的骨頭──評張永健著《物權法之經濟分析：所有權》〉；艾佳慧〈民事財產法的經濟釋義──《物權法之經濟分析》的解讀與反思〉；胡偉強〈《物權法之經濟分析：所有權》書評：當法律經濟學遇到物權法〉；吳義龍〈信息成本作為約束條件在物權法中的應用──評《物權法之經濟分析：所有權》〉；由然〈不只是物權法的經濟分析──評《物權法之經濟分析：所有權》〉。我在《法律書評》第13輯寫了〈法經濟分析──基本立場與教義應用〉，進一步說明法經濟分析的重要性；並寫了〈負負得正──對《物權法之經濟分析：所有權》書評之回應〉回應六篇書評。而賀劍的書評，〈物權法經濟分析的方法論之路──評張永健《物權法之經濟分析》及相關論文〉，中研院法學期刊，27期，頁231-292（2020年）對經濟分析方法與法釋義學的結合方式，有特別猛烈的批判。我因此撰寫了〈經濟人的法經濟學vs.法律人的法經濟分析──答賀劍教授等師友之書評〉，中研院法學期刊，27期，頁293-344（2020年）。直白地說，賀劍與其他評論者的一些質疑，確實有道理。物權法的經濟分析，當然還是站得住腳。但要站得更穩，就必須修改立論，因此有這本書。 這本書定名為《法經濟分析：方法論與物權法應用》，可以看成《物權法之經濟分析：所有權》的二版，也可以看成是浴火重生的著作。這本書不是改改錯字而已，而是實質調整立論。此版的第一章、第三章都有很大篇幅的修改與增寫。第二章是全新內容。第一版的第三章，其實嚴格說來並非物權法的經濟分析，而是物權的概念分析──筆者最近有多篇已發表或進行中的論文，在剖析此問題。日後相關論文改寫成書時，第一版的第三章會以新面貌與讀者見面。本書的前三章加起來就有12萬字，而且對所有部門法都有方法論的借鑑意義，因此筆者才興起將本書改名為《法經濟分析：方法論……》的念頭。 本書副標題的後半「物權法應用」，是因為第四章到第十章以及附錄一都是圍繞著具體物權法議題展開的論述。這些章節也因為書評的指正和筆者的新想法，而有幅度大小不等的修改。過去幾年中，好些讀者告訴我，他們原本覺得物權法規定很僵硬，不是離生活很遙遠（典權），就是缺乏實際案例（無主物先占）；讀了本書的前身，才驚覺物權法的世界如此遼闊。不誇張地說，物權法領域中至少還有上百個可以使用經濟分析觀點提出新見解的議題。找尋論文題目的碩、博士生，為課堂報告煩惱的大學生，千萬別忽略了物權法。而如本書和筆者其他論著中反覆指出，學好物權法是正確理解智慧財產權法、信託法的前提；不懂物權法，也難以在公法領域的土地法、都市計畫、憲法財產權中提出深刻洞見。契約的交易標的許多是物權，侵權人侵害的權利不是人格權就是物權。從我這個物權法學者來看，物權法簡直是法律問題的中心啊。果如孟子所言，民無恆產，則無恆心，那物權法真是太重要了！ 修訂本書過程中，張譯文教授與黃松茂教授兩位民法學界的新秀，常被我用民法問題騷擾。蘇永欽教授指教第一章使用的基礎概念名詞。李治安教授、陳舜伶教授回答我許多著作權疑問。簡資修老師每篇文章都不忘批評我的見解，刺激我進步。本書也討論2020年通過的《中國民法典》；為了瞭解其制定過程中的各種有趣的法律解釋問題，筆者多次向薛軍教授、石佳友教授、朱虎教授、龍俊教授、汪洋教授請益，在此感謝。第二章、第三章初稿在2020年4月在新竹清華科法所報告，感謝陳仲嶙所長邀請。第二章初稿於2020年11月在北京大學法學院舉辦的遠距演講會中報告，感謝戴昕教授邀請。修 訂第二章、第三章的過程中，多次和劉庄教授、戴昕教授、 蔣侃學博士候選人、黃種甲博士生、朱明希博士生研討，收穫非常大。修訂第四章的過程中，蔣侃學博士候選人、陳冠廷與我共同腦力激盪。幾位學、碩、博士（生）陳冠廷、吳振寧、鍾詔安、朱一宸、韓馨儀、林俊儒、歐苡均，通讀全稿批判本書的論點，並提供非常有價值的研究協助。賴建樺律師的書比我的書更為暢銷，但紆尊降貴與我討論，十分感謝。也謝謝利用各種管道聯絡我的讀者，給我有益的反餽意見。 感謝內政部地政司建置資料庫、提供數據，使本文立論更能立基於現實。 感謝Lawsnote抓取過去數年的相關判決，使筆者能迅速精準地找到本書應該納入討論的實務見解。 感謝元照出版公司為法學出版的貢獻、支持本書修訂及編輯團隊辛苦校訂排版。 九歲時的小兒，在繪畫班上，參考國外旅遊畫家、繪畫老師Erin Hill在南法普羅旺斯繪製的作品（https://erinhillmyblog.wordpress.com/sketching-classes-france/），加上自己的想像與創意，畫成封面所用的畫作。 張永健 一版自序 筆者成為物權法學者，是許多意外與不意外的組合。筆者在美國的指導老師Vicki Been教授是同時鑽研土地房屋管制與物權法的學者，由徵收補償研究到物權法研究，看似曲折、實則曲徑通幽。筆者在臺灣的指導老師葉俊榮教授，除了是知名公法學者，也教了許多次英美侵權法課程。物權法除了涉及私人自願交易，也脫離不了國家大量的土地、房屋管制。公法與私法匯流於物權法。 在臺大碩士班念公法組，但我大學時花最多功夫的是民事財產法，感謝教過我民事財產法各種課程的王澤鑑教授、黃茂榮教授、劉宗榮教授、詹森林教授、陳聰富教授、蔡明誠教授、王文宇教授、簡資修教授，啟發我的興趣、幫我開財產法的天眼，並且耐心地回答我課前課後的奇怪問題。也謝謝其他學術界與實務界的前輩，他們的著作或判決中包含的豐富世界，是我人生轉了一圈又回到初戀的重要關鍵。 感謝王澤鑑教授賜序。吾生也晚，我大學四年，只在最後一年遇上王老師開一門民法實例研習的課，因而親炙了大師風采。我熟讀了王老師每一本書，從大一開始每一門民法課又都要反覆聽到王老師的名字。年幼的我想像中的大師應該是「望之儼然」較多，但上了王老師的課才感受到「即之也溫」是更貼切的描述。王老師在課堂上強調個體經濟學的重要，謙稱以他當時的年紀，瞭解剪刀圖不那麼容易。受到民法大師的號召，我才更堅定地進入法經濟學的世界，也才有今天這本書。王老師當時擔任司法院大法官，對於我在報端對大法官解釋之批評，不但不以為杵，還在課堂上公開表示大法官有接收到我的指正。我那時寫了一篇關於Hadley v. Baxendale與給付不能之任意規定的經濟分析，準備參加臺大法學基金會的徵文比賽，王老師在課後還耐心地聽我絮叨不成熟的見解，並提出修正建議（而後該文僥倖獲獎）。王老師的大度能容與獎掖後進，讓我每次讀他的書，都覺得無比溫暖。 感謝謝在全教授賜序。在初次讀謝老師物權法大作後15年，我才無意間得知，我們是遠房姻親（因而獲得物權法研究的優良基因？！）。2001年時，連初出茅廬都還稱不上的我，在臺灣本土法學雜誌發表了我第一篇物權法論文。二年後，我在謝老師第二版的物權法教科書中，赫然發現拙文的第一次引用。謝老師的鉅著被稱為物權法學界、實務人士案頭必備寶典，被引用讓我有被收錄到金氏世界紀錄的興奮感。回國服務之後，我才認識謝老師本人。謝老師細心閱讀我的許多論文，往往有猛烈批評，但深責中帶著期許，希望這本書是符合他的嚴謹標準。 感謝蘇永欽教授賜序。第一次見到蘇老師，是在中研院法律所的前身社科所法律組舉辦的法與經濟分析研討會。我從高中立志作學者以來，直到獲得博士學位回國，從來沒有想過到中央研究院任職。2009年夏天到中研院面試前，我只去過中研院兩次──都是為了簡資修老師主辦的法與經濟分析研討會。我依稀記得我大膽地在Q&A時間，對蘇老師的論點提出反對意見。中午吃飯時，來參加會議的毛頭學生，都縮在角落進食。蘇老師走過來，向我自我介紹（！），並稱讚我問的問題很好，希望我能對他的論點多提意見。蘇老師對我的鼓勵從此開始，但我和他的對立觀點，也一直持續。這充分顯示了蘇老師對晚輩的寬容大度。2009年我剛回國，滿腦子還是徵收補償問題（博士論文主題）。同樣精研公法的蘇老師，卻給我一篇他的物權法文章，請我指教，並希望我能寫一點相關的文章。我讀了蘇老師的精彩文章，但仍然滿腹的不同意，結果我回國第一篇論文是幾萬字的物權法文章。我戒慎恐懼地把文章傳給蘇老師，卻很快就收到他熱烈的迴響，並邀請我到他在南京主辦的研討會發表。我心想：容忍後進的不同意見，或許有些修養就好；花研究經費請持不同意見者到處說自己壞話，真是相當罕見！本書的讀者應該會發現，我其後的研究依然奠基在與蘇老師的意見相左。如同蘇老師在序言中所言，本書處理的問題，他都處理過了；如同牛頓所說：我能夠看得更遠，是因為站在巨人的肩膀上。 本書是由筆者多篇期刊論文「大幅改寫」、「調整論述結構」並「增加內容」而成，希望讓讀者有閱讀一本專書（而非論文集）的感受。詳言之：本書第2章的主要內容分三期於2014年刊登：〈物權法之經濟分析導論矅：共用、共決、半共用〉，《月旦法學雜誌》，第232期，頁223-233；〈物權法之經濟分析導論𥌓：效率〉，《月旦法學雜誌》，第231期，頁194-205；〈物權法之經濟分析導論𣇈：事前觀點與交易成本〉，《月旦法學雜誌》，第230期，頁248-260。亦有部分取材自張永健（2005），〈動產「加工」與「毀損」之法律經濟分析〉，《法令月刊》，第56卷第8期，頁12-39；張永健（2015），〈張五常《經濟解釋》對法經濟學方法論之啟示〉，《交大法學》，第13期。本書第3章主要取材自張永健（2014），〈物權的本質〉，《南京大學法律評論》，春季號，頁185-200；張永健（2011），〈民法第826-1條分管權之法律經濟分析──財產權與準財產權之析辨〉，《臺大法學論叢》，第40卷第3期，頁1255-1302；張永健（2015），〈張五常《經濟解釋》對法經濟學方法論之啟示〉，《交大法學》，第13期。第4章內容來自張永健（2010），〈物權「自治」主義的美麗新世界？──民法第757條之立法論與解釋論〉，《交大科法評論》，第7卷第1期，頁119-168；張永健（2014），〈再訪物權自由與法定之爭議〉，《交大法學》，第2期，頁119-135。第5章改寫自張永健（2011），〈物權法中之習慣：資訊成本理論之觀點〉，《月旦法學雜誌》，第188期，頁81-92。第6章改寫自張永健（2012），〈法定通行權之經濟分析〉，《臺大法學論叢》，第41卷特刊，頁1321-1372。第7章取材自張永健（2014），〈越界建築訴訟之實證研究〉，《中研院法學期刊》，第14期，頁319-373；張永健（2013），〈越界建築之經濟分析〉，《中研院法學期刊》，第12期，頁153-201。第8章改寫自張永健（2012），〈附合與混合之經濟分析〉，《月旦民商法雜誌》，第36期，頁74-97。第9章改寫自張永健（2011），〈民法第826-1條分管權之法律經濟分析──財產權與準財產權之析辨〉，《臺大法學論叢》，第40卷第3期，頁1255-1302。第10章取材自張永健（2015），〈違章建築事實上處分權之理論建構〉，《臺北大學法學論叢》；本書附錄一改寫自張永健（2013），〈芝大法律經濟學與中國物權法：方法論的展現與辨正〉，《法律與社會科學》，第12卷，頁1-18。 感謝前述期刊之匿名審查人、研討會之主辦人、主持人、報告人、評論人、其他曾經評論論文初稿的學界先進，包括但不限於干學平教授、方錫洀律師、王文宇教授、王文杰教授、王寧教授、王鵬翔教授、白江教授、朱敬一教授、江肇欽律師、艾佳慧教授、吳一鳴教授、吳宗謀教授、吳英傑教授、吳啟賓理事長、吳從周教授、李念祖律師、周俊智律師、林子儀教授、林洲富法官、林秋綿教授、林郁馨教授、林喜芬教授、邱文聰教授、侯猛教授、孫森焱大法官、高富平教授、高薇教授、張巍教授、許可教授、許政賢教授、許家馨教授、陳立夫教授、陳志雄律師、陳忠五教授、陳冠華律師、陳若英教授、陳榮傳教授、陳銳教授、陳聰富教授、陳瀅竹律師、彭誠信教授、渠濤教授、稅兵教授、黃虹霞律師、黃國昌教授、黃韜教授、黃詩淳教授、詹森林教授、劉孔中教授、蔡昌憲教授、蔡明誠教授、鄧峰教授、鄭凱鴻律師、龍衛球教授、薛兆丰研究員、謝在全大法官、謝哲勝教授、謝煜偉教授、簡資修教授、魏大喨法官、蘇永欽教授、蘇彥圖教授（以上按姓名筆畫排列）。 本書第一稿完成於2014年1月間，先央請三位物權法的大家賜序，並依照科技部人文社會科學研究中心「期刊審查專書書稿」之規定，提交臺灣首屈一指的經濟學期刊「經濟論文叢刊」（臺灣大學經濟系出版）審查。之後並依照推薦序中的期許，與期刊三位匿名審查人的意見，以及新讀之文獻，持續修改。2014年11月完成第二稿後送排。 本書無法論述全部與所有權相關之議題；不過，有部分議題，筆者已用英文下筆發表，且未有機會在中文論述中完整論及相關論點。以下簡述其內容主題，有興趣者可以參酌：一、Yun-chien Chang and Lee Anne Fennell. 2014. Partition and Revelation. University of Chicago Law Review 81: 27-51. 本文設計一套各國均能輕易實施的新型共有分割方式，不但可以減少共有人的策略行為，而且可以運用共有人自願揭露的真實保留價格，更適切地分配共有財產。二、Yun-chien Chang. 2012. Tenancy in “Anticommons”? A Theoretical and Empirical Analysis of Co-ownership. Journal of Legal Analysis 4: 515-553. 本文運用法經濟分析與臺灣之數據資料，說明Columbia Law School講座教授Michael Heller之理論（土地共有容易導致土地細分並製造難以克服的交易成本）在理論上有值得商榷之處，也無法在臺灣的數據資料中獲得支持。三、Yun-chien Chang and Henry Smith. 2012. An Economic Analysis of Civil versus Common Law Property. Notre Dame Law Review 88: 1-55. 本文討論大陸法系物權法與普通法系物權法在風格與架構上之異同，並以路徑相依與網路效果理論解釋兩者在風格上之差異。四、Yun-chien Chang and Henry Smith. 2015 forthcoming. Structure and Style in Comparative Property Law. In Comparative Law and Economics, edited by Giovanni Battista Ramello and Theodore Eisenberg. Northampton, MA: Edward Elgar. 本文接續前文之論述軸線，並深入探究抵押關係的本質是債、物還是兩者皆非。五、Yun-chien Chang. 2012. Property Law with Chinese Characteristics: An Economic and Comparative Analysis. Brigham-Kanner Property Rights Conference Journal 1: 345-372. 本文以經濟分析理論詳細分析中國物權法之部分內容迥異於他國民法物權編規定之原因。六、Yun-chien Chang. 2015. An Economic and Comparative Analysis of Specificatio (the Accession Doctrine). European Journal of Law and Economics, forthcoming. 本文從比較法角度剖析各國民法略有不同的加工原則，何種最有效率。此文可與本書關於附合與混合之論述一同參看。 這四年多來的幾位助理陳憶馨、陳瀅竹、王玠涵、陳榕、陳致睿、鄭育翔、曾鈺珺、黃柏仁、易先勇、蔣愷學、王天心、李孟穎、楊哲豪協助研究本書相關議題，使本書內容更為豐富，並將錯誤減到最少。非常感謝勞苦功高的同學們！ 張永健 |
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