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元照： 法律學習．研究

向法規範回歸之清代法制研究


【作　者】	陳惠馨
【書　號】	5D436RA
【出版社】	元照出版公司
【出　版】	2017/05
【版　次】	1
【ISBN/ISSN】978-986-255-902-4
【定　價】~~350~~ 元
【特　價】298 元

簡介

．從清朝法規範之「語言」、「文字」、「概念」與「體系」出發，分析《欽定吏部則例》有關官吏之詮選、品級及處分等規定以及《欽定戶部則例》有關鹽法、關稅與稅則等規範之結構與內容。．期待讀者閱讀本書之後，逐漸可以掌握清朝法規範之面貌，尤其從文義解釋的角度認識清朝法規範之「概念與體系」，並理解清朝法規範體系跟今日主流憲政國家法規範體系的相似與相異之處。
．這是一本給法律學研究者與史學研究者從法規範角度認識清朝整體法律面貌的入門書籍。希望讀者透過清朝法規範的「文字」、「概念」及「條文」與「架構」認識其整體之面貌。

圖書目錄

第一章　關於研究清代法規範體系必要性的辯證
一、前　言／1
二、研究清朝法制的當代意義──不同於當代憲政法律體系之另類法規範範式／3
三、從文字、概念與條文與架構認識清朝法規範體系／13
四、研究者分析清朝法律體系時必要反思之重點／27
五、結　論／40

第二章　清代法規範之結構與變遷——以《欽定吏部則例》為中心
一、前　言／43
二、清朝法規範形式造成之理解困境──以《欽定吏部則例》「滿官品級」為例／45
三、再度反思清代法規範體系與當代憲政國家法規範體系之差異／49
四、海南出版社出版雍正朝《欽定吏部處分則例》之內涵分析／54
五、重構或創造性的「建構」清朝《欽定吏部則例》或《欽定吏部處分則例》／70
六、《欽定吏部處分則例》所呈現對於滿官之特別規定：「優惠」與「限制」／76
七、《欽定吏部處分則例》關於書役、科場、五城地區人命案件以及獄政等規定／89
八、結　論／102

第三章　乾隆朝《欽定戶部則例》有關鹽法之法規範分析
一、前　言／107
二、乾隆朝《欽定戶部則例》卷四十六至卷五十一〈鹽法〉法規範之結構／112
三、清朝有關〈鹽法〉法規範體系之性質──跟歐盟法規類似性／145
四、《欽定戶部則例》有關〈鹽法〉法規範建構之「鹽」的歷史面貌／153
五、《欽定戶部則例》有關鹽法規範之分析與其他研究脈絡之整合／167
六、結　論／168

第四章　清朝《欽定戶部則例》有關關稅及稅則法規範架構
一、前　言／173
二、清朝《欽定戶部則例》有關〈關稅〉法規範之結構（卷五十二到卷六十一）／177
三、關稅稅額之規定（卷五十二）／179
四、有關關稅各項「考核」之規定（卷之五十三）／189
五、有關關稅徵收各項事務之規定（卷之五十四）／196
六、有關關稅免稅之規定（卷五十五）／197
七、有關關稅「驗放」之規定（卷之五十六）／201
八、有關稽查海船之規定（卷之五十七）／202
九、跟關稅有關之禁令（卷之五十八）／203
十、牽涉關稅以外其他稅制之〈雜課（上）〉（卷之五十九）／204
十一、牽涉關稅以外其他稅制之〈雜課（中）〉（卷之六十）／207
十二、牽涉關稅以外其他稅制〈雜課（下）〉（卷之六十一）／208
十三、《欽定戶部則例》有關關稅之規定與史學研究成果之比對／209
十四、清朝對於關稅官員之議處制度：以《欽定吏部處分則例》為核心／210
十五、清朝對於負責關稅事務關差之管制／215
十六、《欽定戶部則例》〈稅則〉提供的資訊／218
十七、結　論／234

作者簡介

陳惠馨

現　職
政治大學法律系專任教授
學　歷
德國雷根斯堡大學（University Regensburg）法學博士
著　作
民法親屬編─理論與實務，元照
性別關係與法律─婚姻與家庭，元照
德國近代刑法史，元照
德國法制史─從日耳曼到近代，元照

序　文

自　序

　　這本書延續我在二○一二年出版之《清代法制新探》及二○一五年出版之《多元觀點下清代法制》之研究脈絡，希望呈現清朝法制的整體面貌。不同之處在於我在書寫本書時，刻意從當代法學角度，以法釋義學的觀點，從文字、語言、概念、條文與架構等角度分析清朝《欽定吏部則例》有關官吏處分之制度（本書第二章）及《欽定戶部則例》有關鹽法（本書第三章）、關稅、稅則（本書第四章）之法規範內容；企圖找到比較傳統清朝法制與當代來自西歐法規範體制的可能角度。
　　本書的第一章更是從研究方法與研究角度進行「關於研究清代法規範體系必要性的辯證」，目的在於說服當代以熟悉西歐法律體系與法學的讀者，研究並認識傳統中國法制，尤其是清朝法制。本書作者認為認識清朝法制可以讓華人社會（或者世界各國社會）之法律人認識有別於當代憲政法律體制的法規範體系之其他法體系之模式與內涵；認識清朝法律體制可以協助當代人擴張對於法規範體制範式與內容的想像。尤其是熟悉清代法制文化內涵與語言體系的華人，如果能夠深入認識清朝法制的結構與內涵，將可能開創對於法規範的新想像；對於法規範的想像不再侷限於來自西方的憲政國家法律體制；並有能力超越今日繼受自西方之法律體系；開啟並創造新的法律制度與法律文化。
　　本書作者在一九八七年於德國拿到法學博士學位之後，因緣際會在海德堡的馬普所公法研究中心圖書館看到德國著名的漢學家與法學家Karl Buenger教授有關傳統中國法制相關藏書，並第一次看到長孫無忌所編之《唐律疏議》。當時由於剛完成法學博士論文，對於法學有一個比較全面的理解；因此看到西元六百年之《唐律疏議》不自覺地被其體系性與法條文字的清晰與優美所迷惑，也因此開啟了我對於傳統中國法制的認識。而二○○一年因為中央研究院賴惠敏教授與游鑑明教授邀請，在婦女史國際會議擔任評論人並透過賴惠敏教授的指引認識了清朝之《刑科提本》並開始研究清朝法律體系。
　　在研究清朝法制的過程中，本書作者一直無法理解為何清朝如此龐大且體系結構完整的成文法律體系，在當代法律人與史學者的眼中卻是如此的負面與面貌模糊。我在二○一二年出版之《清代法制新探》之內涵說明我當時對於清朝法制整體面貌的理解停留在十九世紀以來，研究者對於清朝法制的想像，也就是認為清朝法律之整體面貌就僅是類似今日刑法體系之《大清律例》。在該書中，我雖然提問清朝「法律是什麼」；但，整本書的論述重點主要在《大清律例》。雖然，當時，我已經接觸到海南出版社出版之清朝各院、部衙門之各種則例，例如《欽定吏部則例》、《欽定戶部則例》等。
　　本書作者在二○一五年出版之《多元觀點下清代法制》一書中，雖然分析清朝是《欽定戶部則例》之「蠲卹制度」；分析《欽定禮部則例》之祭祀制度並與西方宗教制度進行比較；或者分析《大清律例》（吏律）有關官吏治罪之規定與是《欽定吏部則例》有關官員懲處規定並進行比較分析。但是，該書並未系統性的從法學觀點分析清代整體法規範體系。
　　開啟我從法學觀點分析清代法制的想法主要來自長年來在政大法學院開設「法制史專題研究」之上課經驗。在課堂上，我跟學生討論如何從法學觀點研究傳統中國法制並讓這樣的研究跟向來之史學研究成果有所區隔。透過同學們課堂上報告之回饋讓我找到具體落實這樣研究脈絡的想像並逐漸發展各種可以從清朝法規範文字、用語、概念、個別條文以及條文與條文間關係與架構，分析清朝法制的策略。我企圖以這樣的研究角度與方法重現清朝法制面貌，並希望引發華人社會之法律學科、史學學科或其他相關學科研究者研究清朝法規範的興趣。
　　讓我下定決心書寫本書的動力來自於二○一六年秋天在北京中國人民大學與朱騰教授及高仰光教授合作的經驗。朱騰教授與高仰光教授都是受到當代法學知識培育的法制史研究學者。朱騰教授是秦漢法制史的研究者，他對於秦漢法制的研究具有深入且獨到之研究成果；而高仰光教授則是年輕之外國法制史研究學者，他對於《薩克森寶鑑》以及德國第三帝國時期法制的研究深入。透過與他們在中國人民大學進行六場關於清代法制研究的對話與講座，讓我對於如何從法學觀點分析清朝法律體系的想法更具體。我在二○一六年九月開始構思如何從當代法學角度對於清朝的《欽定吏部則例》與《欽定戶部則例》進行分析。
　　本書嘗試對於清朝有關官吏的詮選、品級及處分規定以及對於清代鹽法、關稅及稅則相關法規範分析，希望可以從清朝上述法規範之「語言」、「文字」出發，從其所形成之一組一組「概念」與「體系」分析清朝法規範的結構與內容。期待讀者們閱讀本書之後，逐漸可以掌握清朝法規範之面貌，尤其可以從文義解釋的角度認識清朝法規範之「概念與體系」。讀者們可以發現清朝法規範體系跟今日主流憲政國家法規範體系的相似與相異之處。清代法制雖然不是以「憲法」、「法律」與「命令」之階層架構的法律體系；清朝法制也不是從「憲法」、「民法」、「刑法」、「行政法」等角度進行法律分類。在清朝法制中也看不到當代法學書籍中不斷出現之「權利」、「義務」或「基本人權」等概念。
　　但是，清朝法律體系確有其成一體的架構與概念內涵。當代憲政國家法律體系與清朝法律體系，共同之處在於他們都運用法規範規訓人民，也都強調某種意義的「平等」與「公平」或「合情」與「合理」。當然，由於想要達到對於「人民圖像」的設計與社會規劃目標之不同，他們呈現出截然不同的內涵。例如清朝法制強調「三綱五倫」的人倫關係，但是當代憲政國家法律體系強調個人人性尊嚴與個人「自由」等價值。
　　本書的出版希望提供當代法律人理解清朝法律體制整體面貌並因此瞭解法規範體系的面貌可以非常多元。本書作者更希望讀者們認識清代法律體制之後，逐漸可以將百年繼受他國法律體系的經驗跟自身傳統法文化進行結合與反思並因此取得法規範想像的文化資源，發展超越當代憲政國家法律體系的能力，逐漸脫離法律體制被西歐或英、美法律與法學殖民之處境並更進一步找到融合多年來繼受外國法之經驗與傳統法文化之優點之可能，產生創造新法規範體系之能量與想像。
　　本書的主要目標在於嘗試架構一座溝通橋樑，期待當代熟悉憲政國家法律體系之人透過這個橋樑認識傳統清朝法制的面貌。本書所呈現以法律或法學常用的法釋義學角度，從語言、概念、條文結構及條文與條文架構之系統，從體系、歷史等角度分析清朝法規範體系之方式僅是多種可能認識清代法規範面貌之途徑之一。清朝整體法規範體系的龐大與複雜，無法僅透過少數人之研究或說明而清晰。研究清代法制的整體全貌之困難，除了因為體系之龐大與複雜造成個別研究者無法窮盡對於其整體之認識之外；最重要的原因在於清朝法律體系的本質與體系之建構方式，不是當代人在二十世紀以來熟悉的國家法律型態。清朝之某些法規範體系，在某些法規範，例如關於「鹽法」、「錢法」、「關稅」或牽涉重要金屬如「銅」或「鐵」分配之相關法規範事實上跟二十一世紀才逐漸發展出來之歐盟或者各種型態之國際組織之法規範體制有一定的相類似性；是一個超越當代人想像之「國家法」系統。而，清代法制研究之最大的挑戰來自於人類無法還原歷史的「當下真實」的困境，「歷史的真實」永遠僅是當代人「建構」之圖像，他們因時代的變化，而呈現不斷變動之圖像。這就如康德所言，「物自身」（das Ding an sich）永遠與我們當下之認知有一定距離。
　　由於清代法制的龐大體系，當代人在思考何謂「法規範」時，可以有超越當代憲政國家法律體系的想像圖像，瞭解原來法規範可以有更多元的存在形式。法規範其實主要只具有權力的機構，透過特定概念、邏輯架構出之層層生活規則，提供人民生活或行為之參考或遵守規則。本書希望開啟從清朝法制的文字、概念、條文及架構重現其可能圖像。而這樣的重建或重現首先必須從清代法制的文本出發。研究者不可迴避的必須從現代法學方法論角度出發，以法釋義學、法社會學、法人類學、法學理論、法哲學等角度，呈現清朝法制之各種法規範面貌；並進一步分析清代法制所面對的施行效力問題、實踐問題等。清朝法制在清朝末年所面臨的困境並非是獨特之現象。本書作者認為，清朝法制作為一個法律體制所遇到之困境並非是世界上各種法規範體系的例外狀況。他可能是所有法規範體制面臨時代變遷時可能遇到之共同困境。另外，從清朝法制所規範的空間與人口數量分析，清代法制可能已經超過當代人理解之「國家法」；本書作者想要透過認識清朝法制之整體面貌，瞭解自己在哪些地方不自覺的受到傳統中國法律思維之影響。傳統中國法制對於當代華人的影響可能是一種限制，但同時也可能是一種給我們發展他種法文化的可能資源。本書作者認為，在經過超過百年拋棄自己傳統社會法文化並繼受外文化的法規範體制之後，回歸已經被拋棄之傳統中國法律體制，透過認識清代法制，瞭解其在我們心靈地圖之位置或者面積是個重要的使命。
　　本書作者認為，當代不同華人社會（包括中國大陸、臺灣、香港、澳門、新加坡）等地區或者曾經深受傳統中國法律體系影響之日本、韓國、越南等地區或者西方對於傳統中國法文化研究者的合作與對話，可以讓當代人對於傳統中國社會之法律體系之模糊不清的理解或想像有所突破。
　　這本書僅有四章，除了第一章導論之外，第二章主要嘗試以法釋義學之方法跟讀者分析清代雍正朝《欽定吏部處分則例》的內涵與結構；第三章主要分析清代乾隆朝之《欽定戶部則例》卷四十六到卷五十一等有關鹽法法規範之內容；第四章則分析清代乾隆朝《欽定戶部則例》卷五十二到卷六十一等有關關稅及卷六十二到卷九十有關稅則法規範之內涵與架構。
　　本書的出版我要特別感謝我的助理劉孟如碩士、林侑儒碩士以及現任中國法制史學會的秘書長李萬晉博士以及前台大歷史系教授高明士教授、台北大學之陳俊強教授及師大文學院院長陳登武教授。他們在我擔任中國法制史學會理事長期間，協助處理中國法制史學會諸多事宜，包括網頁建置、募款、會務之進行及出版《法制史研究》等。我尤其要感謝劉孟如女士。孟如從大四開始擔任我的兼任助理並在取得碩士學位之後，於過去幾個月擔任我的短期專任助理。孟如在我寫作本書過程協助進行打字、製作表格與校稿的工作，讓本書得以順利出版。他的負責、細心與創意成為我在學術研究的重要對話伙伴之一。除此之外，我也要感謝我的父親陳廷棟先生以及我的配偶忠華，兒子與女兒在生活中給我的支持。有他們的愛與關懷，讓我在書寫本書過程如此專注與愉快。
　　而在本書出版之際，我特別要感謝我在一九八四年在海德堡認識的好友Elisabeth Hofmann女士及她的配偶Ansgar Hofmann博士。Elisabeth是我在德國海德堡書寫博士論文期間的鄰居；我們因為小孩關係認識並成為生命中的好友。Elisabeth是一個熱情且真誠、正直的德國人，我在海德堡三年多時間中，因為跟他的相處，有機會更深入的在學校課程與書本之外，認識德國社會與文化。我們在一九八五年到一九八八年初將近三年期間幾乎每天在一起，共同交換生命經驗與生活感想。那段期間，下午三點到幼稚園接我的兒子之後，我就跟Elisabeth及他的兒子Valentin一起在海德堡Neckar河邊散步、聊天。我在一九八八年回到臺灣之後，曾經跟Elisabeth失去聯絡，但，拜數位技術，我們在過去七、八年再度取得聯繫。過去幾年，每當我到海德堡與Elisabeth相聚，總會感受到Elisabeth及Ansgar的真誠友誼。跟他們的交流讓我理解到臺灣與德國雖然同樣運用相類似的憲法、民法、刑法與行政法體系，但由於歷史、文化與思維的差異，相類似的法律體制在兩個不同社會的實踐有所差異。我能夠在德國法制史、清朝法制史、法律與文化的研究上有所突破要感謝Elisabeth。謹以此書謝謝Elisabeth帶領我認識德國社會之面貌以及對我的開放、真誠友誼。

　　陳惠馨
　　於涵碧園
　　2017年4月

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