《中華人民共和國侵權責任法》系列講座之四：《侵權責任法》能否成為維權利器,醫法品評,‪月旦醫事法:醫事專業人士的法律平台

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《中華人民共和國侵權責任法》系列講座之四：《侵權責任法》能否成為維權利器

文章發表：2017/11/27

胡晓翔

----从“强制干预权”的失范谈起

《侵权责任法》甫一出台，就引起了社会各界的重视，“这部法律的每一条款都与百姓权益息息相关。它的施行，能否成为维护百姓权益的‘利器’？能否解开百姓的维权‘困局’？这些都令人期待”。^[1]法学界更是“学士大夫宝之若拱璧”。杨立新教授说，该法可以说是一部比较好的法律。也许我们研究侵权法的时间太长了，充满了感情和感性，评价不够实事求是。但我们说的是真心话，没有一点偏见。^[2]“充满了感情和感性”的“评价”，容易出自真心，但是，也容易偏离公允。下面，我们就从“强制干预权”这个问题入手，来分析“侵权责任法能否成为维权的利器”，同时，管窥蛙见，对本法的立法质量略加臧否。

1 学界对本法有关条文的一个误读

本法出台后，学界多有误读。例如，有关“强制干预权”问题，《人民法院报》就刊发了周婷玉等三人的“解读”：

近年来发生的“丈夫拒签致孕妇死亡”一案，引发了医院“抢救生命”与“坚守签字制度”的讨论。这一问题终于在侵权责任法中得到了明确答案。法律规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”全国人大常委会一些组成人员指出，这一规定表明医疗机构可以在患者知情权与患者生命权、重大健康权之间作出符合患者利益的选择，体现了“生命至上”的原则。^[1]

这是对该法第56条的误读。媒体的许多专家解读文章都有此论，不胜枚举。侵权法权威杨立新教授也在2011年1月份出版的专著中阐发道：

第56条作了一个特别规定，再出现李丽云这种情况，那也应马上进行手术，因为人的生命是第一重要的。^[2]

揆诸原文，意思表述十分清楚，“不能取得患者或者其近亲属意见”，根本就不针对李丽云一类案例的“签字表示拒绝”情形。

“不能取得患者或者其近亲属意见”,据法工委副主任王胜明在法律委员会上的说明,是指患者不能表示意见且难于取得患者近亲属的意见。如果患者明确表示“不同意”,或者患者不能表达意见时其近亲属明确表示“不同意”,则医疗机构和医务人员不得借口“紧急情况”而强行实施抢救措施。^[3]而王胜明副主任在自己主编的“解读”中也明确表示“本条不包括患者或者其近亲属明确表示拒绝采取医疗措施的情况。^[4]“这个问题情况较为复杂,应当总结实践经验作进一步研究,待条件成熟时再作明确规定。”^[4]也就是说，被期待成为维权利器的《侵权责任法》，在这个万众期待的难题上，是失范的“钝器”。

“我个人对‘法’（包括立法、执法和律师）有一种看法，觉得他们有偏向性。就是说，有些事急于介入，有些事却故意装聋作哑。”^[5]立法者采取的是“回避”的策略，而临床一线，其实已经有比较丰富的探索性实践。早在广州这起案例之前，北京、浙江、湖南、江苏都曾出现过类似的案例，除北京的患者以悲剧结束外，其他均采取了“强制干预权”而剖宫手术治疗，并以良好结局收场。^[6]

如此重大且已经有多例成功探索经验的疑难问题，都被“回避”了，我们怎么能苟同杨教授“医疗损害责任这一部分规定得非常详细”的观点呢。^[2]相反，我们认为，从创新规制、填补空白的角度来看，《医疗损害责任》专章没有任何新意，11个条文仅仅是，同样的内容，由全国人大常委会制定的、具有普遍约束力的文件“重述”一下而已。我们确实“应当给予《侵权责任法》一个适当评价”^[2]但我们知道，“一部好的法律或者一个好的判决，不仅是公正的，同时在经济学上也必然是符合效率原则的。善良的愿望不能代替冷静的分析。”^[7]尽管整部《侵权责任法》的篇幅比较大，但是，就“医疗损害侵权”专类来讲，却,疏漏在“过简”,专章内容不能涵括“医疗损害侵权”的复杂情势，挂一漏万、捉襟见肘；疏忽在“失衡”，与现行有效的其他法律法规规章等文件没有等当均衡，脱节抵牾、措置无度；疏失在“失序”，与现行医事规制尤其是一线实践的探索、演绎、发展脉络没有内在的衔接承续，接续无由、嗣轨失据。

杨立新教授还说“我对自己对《侵权责任法》的理解还比较有自信，因为毕竟研究的时间比较长。”^[2]可至少，杨教授对第56条的阐发是“脱靶”了！由于没有医疗的系统理论知识和一线的实践感受，一批公共法学学者在“医疗损害责任”问题上的“努力”，毕竟只是“隔山买牛”。

2 对临床“强制干预权”的学理分析

近日广州的这例孕产妇手术争议案，让北京李丽云事件之后，已经冷寂的“医方在紧急情况下有无对抗患方同意权的强制医疗权”这个老问题再次走进社会各界的视野，是对《侵权责任法》的一次挑战。^[8]

我们以为，“现行有效的卫生法律法规规范中有无紧急强制处置权的授权规定”与“该不该有这样的授权规定”，是区别很清楚的两个不同论题。前者只需针对现行有效的各类文件的条文做全面、系统解读，属于在“共时性”的规范“实然”状态中的“查找”工作，以评价医疗危机事件当事各方的是非曲直；而后者，是对有关领域规范“应然”状态的探索和研究，以指导未来对该领域规范的废、改、立，属于“制度建构”的研究工作，具有“历时性”特征。^[9]下面，就从这俩方面阐述观点。

2.1法学界有关临床强制干预权的看法

该不该在立法时授予医疗界特殊情况下的临床“强制干预权”，对此,法学界有肯定与否定两派观点。

2.1.1否定的观点

此观点认为，医务人员不能基于自己的专业判断而径自对患者进行诊疗等行为,否则便侵犯了患者的知情权和决定权。如果患者或者其近亲属的意见是明确表示拒绝治疗措施的实施,那么由此引起的后果则由其自身承担。^[10]这几乎是法学界的通说。“治疗方案如果就有一种，患者治不治，要由患者自己决定。如果治就治，不治就回家。”^[2]既如此，就当然反对强制干预授权。

2.1.2肯定的观点

有一些学者认为，患者的决定权不是绝对的。代行者行使决定权,必须以推定的患者意思,以有利于维护患者的生命、健康为限，否则即为权利滥用，其意思表示无效。资本主义国家的现行法制,已承认医师依伦理道德的决断性治疗权,当患者的自己决定权与医疗机构的救治冲突时,医疗机构的公权应优先于患者一方权利行使. 国家设立的医疗机构,带有公的性质,承担着对公民救治的义务。^[11]

我们认为:在一定的情形之下，监护人或患者本人或家属或关系人的“同意权”理当灭失，而“医方强制干预权”同时激活。也就是说，在一定的情形下，“医方强制干预权”可以对抗“患方同意权”。

具体来说，只要：

就当事患者生命、健康的拯救来讲，必须施行某手术，没有其他可替代的措施；
向监护人或患者本人或家属或关系人充分告知了拖延或放弃这个措施的严重后果；
病情危急时。

符合上面仨条件的案例，要是监护人或患者本人或家属或关系人依然签字明确拒绝，则其“同意权”理当灭失，而“医方强制干预权”同时激活。理由是：

病人一旦就医，安全和早日康复是第一位的，患者一旦失去生命，其他权利都是空话。即，以“生命为代价”的“同意权”，在逻辑上说不通。
患方的医学知识理论上不如专业医生和专业机构，他的决策的准确性，一般不如医生和医疗机构。
任何人的权利的行使，都并非漫无边际、无所约束，而是以不侵害社会和其他人，乃至自己的生命、健康权益为边界。一旦越界，患方的知情权、同意权就自然消亡灭失了。

3 现行有效的卫生法律规制中紧急强制干预权的授权规定探析

上面是从“法的应然”层面做的简介和剖析，下面，再从“法的实然”层面，来一番钩沉辑佚，看看现行有效的规制中是否已经有授权性规定。

3.1首先让我们明确一下医师、医疗机构的职责

《执业医师法》第３条规定“医师应当……履行……救死扶伤、保护人民健康的神圣职责。”《医疗机构管理条例》第３条规定“医疗机构以救死扶伤，……为公民的健康服务为宗旨。”在诸多职责中，首当其冲的，都突出“救死扶伤”这个职责。

“救死扶伤”系指“救护生命垂危者，照顾伤病者”，典出于汉司马迁《报任少卿书》：“仰亿万之师，与单于连战十有余日，所杀过半当，虏救死扶伤不给。”^[12]可见，“救死扶伤”特指的是紧急医疗处置事务。此事务的特征是“惟恐不赡，奚暇治礼义哉？”说明先贤大达已经认识到，平诊时的繁文缛节，在“救死扶伤”面前，难免无暇顾及了。

3.2 卫生规制体系中的有关规定

针对“救死扶伤”这个职责的“紧急”特性，《执业医师法》第24条才相应规定“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治，不得拒绝急救处置。”并规定医师有权“在注册的执业范围内，进行……医学处置……，选择合理的医疗……方案；（见第２１条）”卫生部（86）卫医字第23号文件（1986年9月18日）《关于进一步加强急诊抢救工作的补充规定》就已经阐明：“各医院急诊科（室）的设施和一切制度、规定，都要有利于分秒必争地争取抢救时机。……有紧急手术抢救指征的急诊抢救病人，应立即直送手术室。”《医疗机构管理条例》第３１条秉此意旨，明确规定“医疗机构对危重病人应当立即抢救。”这些专门针对紧急医疗处置问题的条款，均接续“惟恐不赡，奚暇治礼义哉？”的观念，都没有“征得患者本人或家属或关系人签字同意”的要求。“不得拒绝急救处置”、“立即直送手术室”的法条用语，言简意赅、属意专一，斩钉截铁、不容置疑。也就是说，“对急危患者”，我国的卫生法律法规已经给医师和医疗机构做了“强制处置权”的授权。

至于饱受诟病的《医疗机构管理条例》第33条，其实只是并列于第31条，专门针对平诊而言的。第31条、第33条，具有不同的法域，适用时必须予以区分。依据第33条的规定，来处理医疗危机事件，属于适用法律错误。

综上所述，我国的法律法规同样授予了医师、医疗机构紧急强制治疗权，亦即，在情状紧急时，就当事患者生命、健康的拯救来讲，必须施行的，没有其他替代措施的手术，医师和医疗机构有权强行实施。这也是医师、医疗机构的职责所在。

4 事件发生后有关部门作为的建议

4.1关于事件经过的调查报告问题

无论是当年北京的孕妇事件,还是近日的广州孕妇案例,事过多日，面对各界沸沸扬扬的热议，当地政府均没有发布一份比较权威、系统的事件经过调查报告。各媒体的报道互有出入，许多关键环节的情况难说分明，在此背景上的“热议”，难免不准确、欠严谨，对于澄清事实、厘清责任、消除隐患、维护稳定均极端不利。因此，建议当地政府赶紧组织政府层面的联合调查组，把事件经过调查清楚，尽快发布权威的事件经过报告。这是稳定社会、恢复秩序的最关键的一步。

4.2 关于法规的法定解释问题

《医疗机构管理条例》第54条规定：“本条例由国务院卫生行政部门负责解释。”而事件的当事各方，以及发表议论的法学界、伦理学界权威，大家对《医疗机构管理条例》第33条的理解，几年来可谓人言人殊。作为“法定解释权”的被授权单位，卫生部至今未见履行其“法定解释”的职责，而令“六经注我”现象弥漫，医患一再纠结，难免有损法规的严肃性，实在是不应该的。^[13]