壹、前 言

2017年8月12日總統府司法改革國是會議（下稱司改會議）在第一分組保護被害人與弱勢者的司法，討論子題1-4司法科學、鑑定機制與專家證人，決議第二點提出建請司法院研議制定並完善專家證人制度，同時檢討現行鑑定制度功能的缺失及其存廢問題。依司法院刑事廳問題與背景所提及，當時鑑定制度有四個主要問題：一、鑑定人只能由法官或檢察官選任；二、鑑定人並不一定要出庭接受當事人的交互詰問，書面的鑑定資料就具有證據能力；三、機關鑑定的情形，不用具結擔保鑑定的公正誠實性，使得當事人無法有效質疑鑑定結果的真實性；四、若引進專家證人制度可能引發訴訟不平等（有錢人才有能力聘請專家證人）及立場偏頗的疑慮。

司法院為落實司改會議決議之要求，於2019年5月30日院會通過刑事訴訟法鑑定修正草案，行政院於2021年7月29日以附加不同意見版本方式會銜送請立法院審議，立法院於2023年12月1日通過，繼2003年1月14日以來鑑定章節最大幅度修正，是否有修正司改會議中所提鑑定之缺點，對於鑑定之調查證據現況有何變動之處，特別是醫療刑事案件，法院欠缺醫學專業知識下，必須藉由衛生福利部下轄之醫事審查委員會（下稱醫審會）所為機關鑑定提供事實辨明之參考依據，如何確保被告訴訟防禦權，刑事訴訟法鑑定修正法是否將醫療鑑定產生巨變。本文以下針對鑑定新制法院實務所面對醫療刑事案件可能變化提出看法。

貳、醫療鑑定之證據能力

醫療鑑定以往因刑事訴訟法第198條及同法第208條1項規定下，鑑定人或鑑定機關之選任是法官或檢察官所獨占，當事人僅能依據刑事訴訟法第200條所定依照法官應迴避事由請求拒卻加以反擊，因此就醫療鑑定之證據能力很少被質疑，然而，依照新修正鑑定新制可能會有下列問題：

一、醫療鑑定人或鑑定機關之資格及選任前陳述意見之機會

修正前鑑定制度對於法官或檢察官關於醫療事項鑑定人之資格限制，僅有對於鑑定事項有特別知識經驗者或經政府機關委任有鑑定職務者，對於機關醫療鑑定則未設限，甚至對於該機關、團體是否有經過認證具有醫療鑑定能力亦未要求，當事人於程序上亦對於檢察官或法院欲選任之鑑定人並無表示意見之機會。

新修正刑事訴訟法第198條第1項第1款針對鑑定人之能力因學識、技術、經驗、訓練或教育而就鑑定事項具有專業能力者，方具有鑑定人之資格，而在機關鑑定中關於實施鑑定或審查之人，同樣須由具有上開能力之人擔任，此為機關鑑定資格唯一限制。在修正立法理由中直接表明此款規定是參酌美國聯邦證據規則第702條（下稱FRE 702）規定而來，事實上FRE 702是關於專家證人之證言（testimony by expert witnesses）規範，須符合四個要件：專家資格（expert qualification）、與待鑑定事實之關聯性（relevant subject matter）、可靠性（reliability）及適用性（fit with the facts of the case），法官方得將專家證言採為認定事實之證據。而關於專家證詞之資格部分，自1975年迄2011年修正前係規定：如果科學、技術或其他專業知識可以幫助陪審團或法官理解證據或確定爭議事實，則經由知識、技能、經驗、訓練或教育證明為專家的證人。2011年12月1日則修正為專家證人是具有知識、技能、經驗、訓練或教育資格，我國這次修正即以為範本，FRE 擬議規則諮詢委員會（Notes of Advisory Committee on Proposed Rules）說明所謂專家不限於科學、技術領域，而泛指所有專業知識，包括具有豐富知識、技能或經驗之熟練（skilled）者，也可以被視為專家，例如，銀行家或土地所有者在涉及土地價值部分，都可以作為專家提供證言。但要注意此處所謂經驗，通常是指工作累積所得經驗，而非針對個案或一般日常生活經驗，避免於證人身分產生混淆。因此，在醫療事項具有專業知識者將不限定於受醫學教育所得知識，在醫院久任擔任管理監督工作所得之經驗，亦可充任在醫療工作條件、設施等事項之鑑定人。

對專家資格之審查一般係針對專家之教育背景（知識的來源）、工作經驗（工作性質與經驗累積久暫）、專業認證（其他機構認可）、發表論文或專門著作（有無第三人審查機制及期刊之聲譽、專門性、非掠奪性期刊《Predatory Journals》）、專業活動（同樣鑑定事項進行多少次）等方面來確認。新修正刑事訴訟法第198條之2，新增於偵查中或審判中檢察官或法院在選任鑑定人前，「得」給予陳述意見之機會，姑不論於審判中得陳述意見之主體是否包括告訴代理人以及可由法院裁量是否有陳述意見必要之妥當性），陳述意見的重點應係針對檢察官或法院所欲選任鑑定人之資格有無問題及實施鑑定方法（在未確定鑑定人前，事實上無法得知其將如何運用科學上方法就鑑定事項得出結論，故應只是表達當事人之意願而已），讓被告有機會於未具專業知識經驗之鑑定人尚未實施鑑定前阻止其受法院選任，以避免造成進行鑑定後鑑定欠缺證據能力或鑑定品質不佳須另行鑑定所生訴訟延冗，此為保護被告訴訟防禦權、節制法院鑑定獨占及完善鑑定品質重要環節。然而，上開規定從法院或被告自行選任機關鑑定及當事人聲請選任鑑定人未為準用外，立法理由並將鑑定之證據調查陳述意見與本條新增陳述意見目的功能混淆（前者針對有無鑑定之調查證據必要性，後者係已決定進行鑑定但是法院（應包括當事人私選）所選任之人是否有資格為陳述），因此錯誤地認為當事人依刑事訴訟法第163條之1、第198條之1第3項聲請鑑定或法院依第163條第3項職權鑑定時，就是否實施鑑定業有陳述意見之機會，自無庸另行通知，造成完善鑑定制度大打折扣，顯有未當。

另外，值得一提的是關於刑事訴訟法第198條第1項第2款部分，修法後仍保留未予修正，但有問題的是所謂「政府委任有鑑定職務者」即有鑑定人資格，是否意謂毋須具有與待鑑定事項相關之專業知識？然就鑑定證據之目的顯然無法如此解釋，政府委任何人從事鑑定職務雖非保證其人一定具有專業知識，但除非能舉例有政府委任鑑定職務之人但卻無具有專業知識而可擔任鑑定人之例，否則在修正後第一款即採具有廣泛性知識經驗之專家資格的前提下，第2款之人實應已被涵蓋在內，顯無另立一款之必要性，應當予以刪除。

二、醫療鑑定人或機關之利益揭露

現行鑑定制度只有鑑定人具有法官迴避原因時，當事人始得聲請拒卻，修正新增加刑事訴訟法第198條第2項規定，不論是檢察官、法院選任自然人鑑定或當事人聲請法院囑託機關鑑定、當事人自行委任機關鑑定，鑑定人應揭露其與該案件被告、自訴人、代理人、 辯護人、輔佐人或其他訴訟關係人等之分工或合作關係、有無金錢報酬或資助等相關資訊，以判斷實施醫療鑑定之人是否有偏頗或足認有不能公正、獨立執行職務之虞，似乎鑑定人利益揭露目的在於判斷得否依執行職務偏頗之虞聲請拒卻。但對於鑑定人收取費用是否合理以致於因報酬產生鑑定意見之不可靠，並未提供判斷標準，美國聯邦法院評估專家證人費用合理性的有七個因素去衡量：（一）專家證人之專業領域。（二）提供所尋求的專家意見所需的教育和培訓（三）其他類似水準的專家所收取的費率。（四）所提供專家意見的性質、品質和複雜性。（五）聘請專家的一方實際繳納的費用。（六）該專家通常收取的費用。（七）任何其他可能有助於法院平衡所涉審判規則第26條利益的因素。

在美國法上對於專家證人與訴訟當事人之間之金錢關係可能會影響其證詞可信度，在美國聯邦民事訴訟規則26(a)(2)(B)(iv) 規定專家證人之書面報告應揭露對案件研究及證詞支付之報酬聲明以及內建於各專家職業倫理規範內，例如美國外科醫學院患者安全和專業責任委員會所發布醫師作為專家證人建議指引，指出醫師應願意揭露擔任專家證人所獲得的費用或報酬金額。然而專家證人利益揭露義務不會因為是當事人自行委任或法院指定而有差異，但我國修正後對於法院或檢察官囑託機關鑑定，實施鑑定之人或機關均無利益揭露之準用，但若是當事人於審判中聲請法院囑託或自行委任機關鑑定則有準用刑事訴訟法第198條第2項之規定，實無差別對待之理由；再者，對於法官或檢察官所選任之鑑定人，在立法理由之說明法律直接豁免其與法官、檢察官間之利益揭露，但事實上法官、檢察官與鑑定人間亦有可能有碩博士之師生關係或共同參與研究計劃等可能之利益，是否因此影響鑑定意見可靠性及偏見，顯非無疑；更何況檢察官於審判中自行委託機關鑑定，本來依新修正刑事訴訟法第208條第5項係有準用同法第198條第2項，但因法律明文只有鑑定人與被告方之間須利益揭露，因而形成同樣當事人（檢察官與被告）在審判中自行委任機關鑑定，卻只有被告方所請之鑑定機關需要利益揭露，訴訟地位不平等可見一般，特別是如果此條文增訂之目的是為了判斷鑑定人是否有偏頗或能否公平、獨立執行職務，若檢察官自行委任之機關鑑定不用利益揭露，又要如何讓對造得主張拒卻以及法院如何能加以審查，此部分立法不當至為顯著。此外，由於代理人或被告之辯護人可能隨時都處於變動中，鑑定人要如何在準備或提出鑑定意見時即知曉並揭露與渠等之利益關係，將來在法院實務操作上亦可能生困難。

三、醫療鑑定應有之內容

（一）機關鑑定實施鑑定者具名及具結

我國採取自然人或機關併行鑑定制度，有些鑑定機關係以委員會組成合議進行之故，常見例如：公共工程委員會下轄之工程技術鑑定委員會（以下簡稱工鑑會）、醫審會、交通部公路總局各區監理所車輛行車事故鑑定會及直轄市政府車輛行車事故鑑定會（以下簡稱行鑑會），均以機關名義出具鑑定書面，就實施鑑定（或審查）者之身分及專業資歷，即無從顯露，自無從加以確認具有刑事訴訟法第198條第1項之資格。在機關鑑定下，除非實施鑑定或審查之人要為言詞報告或說明之情形始有準用刑事訴訟法第202條鑑定前具結之規定。

新修正刑事訴訟法第208條第2項規定即對於機關鑑定要求實際實施鑑定或審查之自然人，除須具名表明身分外，也要依刑事訴訟法第202條規定鑑定前須具結擔保所出具之鑑定意見為公正客觀，若有虛偽陳述則有刑法第168條偽證罪之處罰，以示負責。若機關鑑定有數人分工實施鑑定或審查，依立法理由說明，該數人就其專業分工部分均應具名。

然而，在機關鑑定最不易解決的問題是實施鑑定者可能僅是初鑑，最終鑑定意見內容是鑑定機關委員會採合議制中共識一致決或全體委員過半數出席，出席委員過半數決定之。當最終鑑定意見與實施初步鑑定之人有不一致時，該鑑定書面意見並非實施鑑定人判斷，卻由其具名及具結，顯不合理，但若由鑑定機關全體委員或參與表決之委員具名及具結，又有是否完整審查鑑定資料及運用可靠鑑定方法之質疑，例如，醫審會一次開會可能必須審數案醫療鑑定，在有限時間聽取初鑑醫師意見後，實難期待出席委員可將完整病歷全新再審閱一次，若欲更動初鑑醫師之結論，可能會招致初鑑醫師之反彈，故在機關鑑定欲踐行法條由實施鑑定或審查之人具名及具結，必須確保鑑定機關表決通過之鑑定結論為實施鑑定或審查之人所能接受或能說服其等接受，否則將來初鑑醫師到庭接受交互詰問時可能說明與鑑定書面報告不相符之結論時，是否衍生有偽證之刑責問題，值得注意......