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元照： 法律學習．研究

私法的自然法方法


【作　者】	陳永強
【書　號】	5X086RA
【出版社】	元照出版公司
【出　版】	2020/04
【版　次】	1
【ISBN/ISSN】978-957-511-318-6
【定　價】~~350~~ 元
【特　價】315 元

試讀： 1

簡介

　　本書以自然法思想論證民法制度產生的合理性和正當性，在方法論上具有重要的創新意義。著作以誠信原則為分析對象，闡述了誠實信用原則的倫理學價值，推進了私法學與法理學、倫理學等學科的交叉、融合，是近年來民法學研究領域產生的一部重要成果。

圖書目錄

自　序

‧ 上　編　私法的自然法原理總論：歷史與理論

導　論　為什麼是自然法／1　

第一章　形式主義法學批駁
　第一節　形式主義法學之基本命題／20
　第二節　形式主義法學之哲學淵源／35
　第三節　形式主義法學之批駁／52

第二章　私法的自然法傳統
　第一節　希臘淵源與羅馬的自然法／71
　第二節　中世紀與古典自然法／87

第三章　私法之善
　第一節　私法之善／115
　第二節　法的正確性命題／128

第四章　私法的自然法方法
　第一節　規則與原則／135
　第二節　原則的類型與層級／145
　第三節　私法的道德原則體系／158
　第四節　原則的法律方法／175

‧ 下　編　自然法方法的應用：以誠信為對象

第五章　誠信的私法史
　第一節　誠信的比較法史／193
　第二節　誠信的中國法史／216

第六章　誠信的私法學說
　第一節　誠實信用的界定／225
　第二節　誠實信用的功能／242
　第三節　誠信的私法方法／255

第七章　誠信的正義倫理
　第一節　自然法思想中的誠信正義／265
　第二節　誠信倫理：個人主義與利他主義之間／274
　第三節　誠信正義的倫理原則／281

第八章　誠信義務的體系
　第一節　一般誠信義務／297
　第二節　誠信義務的類型化／305
　第三節　誠信義務的體系化與具體化／314

索　引／325
後　記／331

作者簡介

陳永強

　　浙江義烏人，中國計量大學法學院教授、院長，中國社會科學院法學研究所民法學博士後，復旦大學法學博士。浙江省新型高校智庫質量發展法治保障研究中心執行主任。曾於美國賓夕法尼亞州立大學、德國奧格斯堡大學、中國人民大學任訪問學者。兼任《法治研究》（CSSCI擴展版）執行主編，中國民法學研究會理事，浙江省法學會民法學研究會副會長。
　　主要研究領域為民法學、法哲學、英美私法。主持國家社科基金「階段性物權變動與交叉型權利研究」等課題多項。主要代表作品有：發表《物權變動三階段論》、《未登記已佔有的房屋買受人的權利保護》、《以物抵債之處分行為論》等論文50餘篇；出版《英美法上的交易自治與交易安全》、《英國土地登記法研究》、《民法原理導論》、《民法學說與比較民法》等專著5部；合譯《歐洲示範民法典草案（全譯本）》等譯著2部。

序　文

自　序

　　長久以來，私法的觀念被分為兩種類型：不是形式的，就是倫理的；不是邏輯的，就是經驗的。相應的，私法的知識也被構築為兩種類型：形式的法知識類型與倫理的法知識類型。當將私法理解為一種能夠與「倫理」相分離的、在「概念、性狀、種類」等「形式」上獨立自存的規則統一體時，「形式類型」的法知識便被建構了起來。「倫理類型」的法知識則主張，私法應被理解為一個具有內在倫理結構的價值統一體，每一項法技術背後都有一個特定的法倫理所支撐。「形式類型」的法知識屬法的「現實維度」，「倫理類型」的法知識屬法的「理想維度」或「批判維度」。私法的觀念史總是隨著時代的更迭在「形式的」法觀念與「倫理的」法觀念之間潮起潮落，當「形式的」法觀念雄踞天下、占據主導地位時，「倫理的」法觀念就隨之衰落了。本書旨在重啟私法的倫理觀念，復興私法的人文主義思想，探索私法的哲學論據。
　　「形式的」法觀念曾代表一種具有普遍意義的法治理想方案，與其相對應的法學方法被稱為「形式主義法學」。該方法論由三個命題所組成：法律的完備性命題、平等的普遍性命題、法律與道德的分離命題。這三大命題共同構築了一種獨特的被韋伯稱之為「形式理性」的法律思想方法：法律可以一勞永逸的不分貴賤、不分性別的適用於全部的人，以此實現「相同事物相同對待」之正義原則。
　　然而，「形式的」法觀念與「倫理的」法觀念是可以決然割裂的嗎？法學的任務就僅是探析私法之「概念、性狀、種類」之「形式結構」嗎？法學的目標就僅是實現「形式正義」而不需要考慮私法適用的「倫理正當性」問題嗎？
　　20世紀以來，形式主義法學廣受批評。自由主義法學、利益法學、現實主義法學、自然法學等，均對法律形式主義提出了諸多質疑。自然法理論也因其豐厚的歷史底蘊與深邃的人文思想而被重新提出，並屢有建樹。實際上，相較法律形式主義，自然法思想遠為悠久。早在古希臘哲學中，自然法思想已經初見端倪。亞里士多德說，有理性的生活就是有德性的生活，而公正則是德性之首，有公正的德性的人不僅能對他自身運用德性，而且還能對鄰人運用其德性。亞里士多德區分自然正義與實在法正義，認為，當兩者發生衝突時，「衡平」（公道）便可以用來對實在法進行矯正。
　　「自然」一詞，在希臘哲學中，存在不同含義。最初，「自然」是指物質宇宙；後期的哲學家則在「道德」意義上適用「自然」這個詞。在斯多葛派哲學看來，「自然」被看作是一種理性的品格，依「自然」而生活被認為是依「理性」而生活，這種「理性」決定著何為正義、何為不義。
　　自亞里士多德、西塞羅等以來的自然法思想認為，自然法代表著「善」與「公正」，「真正的法律是與本性（nature）相結合的正確理性」，任何法律如果與自然法相違背，都不能稱之為法律。當自然法學家們將法律描述為包含正義的「正確理性」時，法律就與正義永久相關了，人間制定的法律也就必須符合正確理性與正義。羅馬法創設了一種高於實在法的自然法，它代表了正義法的原則，並成為審查各種形式的實在法是否正當的標準，這是羅馬法理學的一個重大貢獻，也是後世自然法理論的核心理念。
　　私法是一項證明正當的事業，它在倫理上一定是一種可以被接受、可以被理解、可以被承認的規範體系，法學方法的任務也就是要去證明私法規範的可被理解性、可被接受性與可被承認性。無疑，自然法方法比形式主義法學能夠更好地滿足「私法是證明正當的事業」這一界定所要求的私法程序與法學目的。私法的自然法方法有意將自然法哲學之思想精華與私法方法結合起來，以此推進私法學理論與哲學理論、倫理學理論的知識互動和思想溝通，為私法人文主義思想的復興開闢道路。
　　方法論上，自然法方法強調原則理論。由倫理所構建的私法原則不同於私法規則。規則是「冷的」，它在事實上和法律上可能的空間內擁有確定性，它的適用具有「全有全無」特徵，它既不能被權衡，也不需要權衡。原則是「活的」，不同原則所蘊含的倫理份量不同，其份量的確定須依賴於法益的權衡。原則之間是一種優勢關係，當一條原則不具有優勢時，並不是說這條原則是無效的，而是說當反對的理由足夠強大時，這條原則在該具體案件中將不起決定性意義。
　　私法的自然法方法所主張的私法倫理是多元的，私法是由一個多元倫理所組成的能夠和諧並存的共同體。自治是一項價值，誠信也是一項價值；公平是一項價值，平等也是。私法是寬容的，容納著多樣的價值。私法就像是愛，私法平等的愛每一個個體，自然法方法彰顯了私法之愛。愛意味著協作，協作的理想要求一個人從來不能在不考慮其行為可能對他人造成損害的前提下，利用法律權利來追求個人自己的目的。愛意味著利益的均衡，它要求從事市場交易的人們在施展才華獲取利益時應考慮他人的利益。愛意味著寬容，它要求對待他人的錯誤行為應給予適當的理解與容忍。只有當我們以他者為立足點時，自我與人性才能夠真正的被認識和理解，私法也才能真正建立正確的規則。

陳永強
乙未年秋月霜降
杭州守拙齋

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