推薦序──迎向政治巨靈 ／ 蘇永欽
推薦序／ 李念祖
序　文／ 高思博

【第一章】黨產條例關於不當取得財產之認定與實質法治國原則之標準
．黨產條例關於不當取得財產之認定與實質法治國原則之標準／張永明／3
．與談／張永明教授所著「黨產條例之實質法治國原則」／陳春生／25
．與談／黨產條例關於不當取得財產之認定與實質法治國原則之標準／廖元豪／33
．黨產條例關於不當取得財產之認定與實質法治國原則之標準／李永然／39

【第二章】黨產條例對於不當取得財產之認定方式與舉證責任
．黨產條例對於不當取得財產之認定方式與舉證責任／林文舟／53
．國民黨轉投資之財產，全部移轉為國有之合憲性及合法性探討
　──評析臺北高等行政法院105年訴字第1758號判決／陳清秀／67
．與談／黨產條例合憲性及合法性之批判意見
　──陳清秀教授評析臺北高等行政法院105年訴字第1758號判決／吳威志／103
．論行政法上推定事項之舉證責任與證據調查
　──憶一段從李學燈教授學習證據法之逸事／蔡志方／113

【第三章】附隨組織之認定與其財產之取得
．法治國正當黨產之保障
　──兼論台北高等行政法院105年度訴字第1758號判決／董保城／229
．附隨組織之認定／馬秀如／255
．非控制權益──企業重組業務之案例／林維珩／267

【第四章】黨產條例關於聽證程序辦理應遵循之正當性
．聽證程序辦理之合憲性方式／黃俊杰／281
．從經聽證與非經聽證處分之救濟程序，論欣裕台與中投案行政訴訟判決之適法性／蔡志方／339
．黨產條例關於聽證程序辦理應遵循之正當性／紀和均／367
．從體系正義，論行政程序法第108條但書規定之意義／蔡志方／373

作者簡介（以文章順序排列）

張永明
國立高雄大學財經法律學系專任教授

陳春生
教授、前大法官

廖元豪
國立政治大學法學院副教授

李永然
中華人權協會名譽理事長、律師

林文舟
國立中正大學財經法律學系兼任教授

陳清秀
東吳大學法律學系專任教授

吳威志
國立雲林科技大學科技法律研究所教授、中華人權協會副理事長

蔡志方
國立成功大學法律學系教授

董保城
東吳大學法學院講座教授

馬秀如
國立政治大學會計系兼任教授

林維珩
國立臺北商業大學會計資訊系教授

黃俊杰
國立中正大學財經法律學系特聘教授

紀和均
國立中興大學國家政策與公共事務研究所的助理教授

推薦序

迎向政治巨靈

　　由中華人權協會主辦，台灣行政法學會、中華民國台灣法曹協會協辦的「黨產條例適用之理論與實務」學術研討會，以2016年通過的「政黨及其附隨組織不當取得財產處理條例」和由台北高等行政法院多位法官分別聲請，經司法院大法官審理通過的釋字第793號解釋，並涉及依該法特設的「不當黨產處理委員會」所做成的一連串認定不當財產決定，及相關行政法院判決為對象，分從實質法治國原則的標準、認定不當取得財產的舉證責任、附隨組織的認定與其財產取得及辦理聽證程序的正當性四個觀點進行探討，四位論文發表人都是公法學養深厚的學者，十六位與談人則請到了前大法官、前最高行政法院法官、公法教授與大律師，儘管從時序上看，本書討論的題材已經涵蓋了蔡英文總統在兩個任期長達七年執政針對最大在野黨施加的立法、行政、司法作為，以其對民主體制衝擊之重，對憲政原則扭曲之大，這樣的檢討反思，還是有極其重大的價值。

　　個人認為，面對全面執政後立即發動的全面追討黨產行動，大法官的違憲審查已經是民主憲政僅餘的中流砥柱，奈何第793號解釋既未能以嚴實有據的論證廓清包覆於特別法上的政治話語，即在實質公平與穩定秩序的權衡上，也完全看不到任何警告遏止選舉贏家恣意尋租的智慧，實為最大的遺憾。這樣打破所有法治國原則的特別法，唯一可以參考的先例就是兩德統一之際，用來處理已走入歷史的東德共產黨黨產的法律，把這樣的法律用在領導完成民主改革，且歷經三度輪替，仍為國會第二大黨的台灣政黨上，連長期關注我國民主憲政發展，受邀撰寫鑑定意見的德國公法大師Christian Starck教授，都明白表達了「不倫不類」的質疑。事實上中國國民黨眾多黨產確有違法取得者，過去已不乏通過司法訴追而回復者，未見法院有重大寬怠之處，即使加入特別的公平考量而將通常的追訴時效通過立法放寬，也都還屬貫徹法治應有之義，怎麼可以用「黨國體制」的含混概念，就把請求範圍直接延伸到同樣含混的所謂附隨組織上，而且無須「不法」就直接推定「不當」取得，並於特設行政機關認定後即命移轉所有、禁止處分等。其實訓政時期約法雖使中國國民黨建制於政府體制內，且不說政黨本身成為公權主體，是否在國有財產法上即不區分公產與黨產，未見提出說明，更重要的是，該解釋在論及「法制背景」時，雖已點出「訓政時期結束，進入憲政時期」，顯然認定規範意義的「黨國體制」已經不復存在，但接著即以臨時條款和戒嚴令的發布，逕自推出「中國國民黨事實上長期立於主導國家權力之絕對優勢地位，從而原應隨憲法施行而結束之黨國體制，得以事實上延續」的結論，而把政治上一般僅指公權力的黨國不分延伸到本案爭點的財產權上的黨國不分，在最關鍵處可以做成這樣不具任何邏輯必然性的論述──特別是若讀一下大法官在行憲之初就特別強調「黨政分離」原則的第5、7、20等號解釋，其他就更不用說了。

　　這部駭人聽聞的特別法在宣示立法目的的第1條還特別強調是要「建立政黨公平競爭環境，健全民主政治，以落實轉型正義」，現在看來真是特別諷刺。不當黨產的查處甚或追訴，本是法治國的合理要求，和政黨公平競爭環境沒有任何關係。政黨之間的競爭，不會因為資產差距大而不公平，對於早已以國庫補助政黨經費的我國，尤其如此。即使真有這樣的顧慮，也只能立法限制選舉的支出，而不是任意歧視富黨富人的參政。這樣不經意的把毫不相干的考量寫進黨產條例，更讓人擔心，作為新興民主國家的我們是不是已經掉進了某種民主發展的陷阱？事實上財富對於選舉未必是利多，這一點僅從兩大黨這些年有贏有輸來看就很清楚，但新興民主國家的選舉型政黨如果過於在意選舉的勝敗，而不惜在執政後即以這種方式來汙名化主要對手，確實會把本來應以人才、政策為主軸的政黨競爭，愈帶愈偏，而使民主的體質反而變得更為孱弱。我擔心，在一個早已正常化卻被無端放大的政黨後面，大法官很可能不自覺的迎來了一個新的政治巨靈。僅從促轉會成立時的「東廠事件」，以及近年幾個保護民主的獨立機關愈來愈不獨立觀之，就知道這絕對不是過慮。國人期待於民主鞏固期的大法官者，正是適時掃除這樣的政治迷霧，而不是明知立法的任意取譬，竟仍曲意隨舞，因此我非常佩服本書後面許多團體和法學先進付出的努力，不論將來有沒有機會聲請憲法法庭對本案做變更或補充的憲法判斷，這許多的真知灼見應該也可振聾發聵了。

政治大學法學院講座教授　　　
蘇永欽

推薦序

　　如果有一條法律規定：「於某年（80年前）某月某日至某年（70年前）某月某日之間出生者，自某年（50年前）某月某日之後無償取得的財產，推定為不當取得，應移轉為國有。」如果某甲被政府指為夙行不良，惡名昭彰，也經常利用權勢關係而腰纏萬貫，政府遂根據這條規定接收其財產時，這項規定是不是與法治原則（rule of law）牴觸而且違反憲法呢？

　　根據既有的大法官解釋，釋字第793號解釋認為情況頗為類似的不當黨產條例合憲；不過，這則解釋完全沒有處理以下幾方面的基本問題：

　　一、法律「推定」財產為不當取得，就可收歸國有？豈不是用制定在後的法律，認定在前的合法行為不當，就變成可以加施嚴厲制裁的不法？如果這還不是溯及既往的法律制裁，不已掏空了憲法上的溯及既往原則嗎？

　　二、將財產悉數充公，不是制裁是什麼？「不當」不是「不法」，如果要充公的是不法財產，怎會稱之為「不當」？如果某甲腰纏萬貫是因為不法侵奪政府公產，政府原可依法索償，何須另訂新法？昨天合法者，今天「推定」為「不當」，實質上以之為「不法」而施以充公的制裁，這與買空賣空何異？

　　三、收歸國有，是公用徵收嗎？徵收必有補償，此處沒有補償，當然不是公用徵收。無補償而徵收，與沒收、沒入何異？法律不用沒收二字，就不構成沒收了嗎？如果稱之為抄家，就不是沒收了嗎？沒有犯罪，可以沒收嗎？刑事沒收或行政沒入不須要有不法行為嗎？政府抄家，不該適用法官保留原則嗎？立法可以任意授權行政機關依其裁量抄家嗎？應該遵守什麼樣的正當程序呢？這樣的立法，是在宣告，沒收和珅家產的清廷又重出江湖了嗎？

　　四、明知罪刑法定主義是憲法誡命，但立法者只要不將「不當」或「不法」的行為以犯罪稱之，也不將制裁稱之為刑罰，就可以躲開罪刑法定主義的規範嗎？罪刑法定主義會不會太廉價了些？

　　五、某甲惡行昭彰，眾人皆曰可殺，就可以立法殺之嗎？那與皇權時代的聖旨聖命有什麼不同呢？如果此條看似抽象的規定，在立法時及立法後，業已眾所週知，某甲就是唯一適用對象，那麼立法院通過這樣的立法，與自任法院、行使司法審判權有什麼兩樣呢？憲法上權力分立原則，區分立法權與司法權，使之相互制衡，還有意義嗎？

　　這些問題，都是法治原則與憲政主義的ABC。如果釋字第793號解釋洋洋數萬言，竟然都付之闕如，有道理嗎？讀者若有疑問，請細讀本書，當有助於撥雲見日！

　　是為序。

台灣法曹協會理事長　　　
李念祖

序　文

　　中華人權協會長期接受社會上的團體或者是個人的陳情。我們會評估陳請個案的情況，選擇最適當的發聲管道，來進行相關的援助工作，從早期著名的死刑案件，宗教團體權益，納稅人權保障，以至延伸觸角至在陸國人的法律難題，本協會都秉持一貫的理念，勇於幫助當事人。

　　「黨產條例適用之理論與實務」學術研討會，是由中華人權協會主辦，台灣行政法學會、中華民國台灣法曹協會共同協辦。「黨產條例」不管是在法律上，在現在社會的氛圍中，都是備受關注的重大課題。因此我們接到相關的陳情後，決定聯合以上幾個法律專業團體，共同舉辦研討會。在接受陳情，瞭解案情的過程中，我有以下兩個的感想，第一個感想就是，「黨產條例」粗暴簡化的對待歷史。第二個感想是，「黨產條例」沒有依靠堅實的證據，沒有依照舉證的原則，沒有依循普遍的法理。「黨產條例」涉及了許多憲法、公法的問題，充滿爭議性，從關於「不當取得財產認定方式是否符合實質法治國原則」，「不當取得財產的舉證責任是否合理」、「附隨組織的認定和其財產取得是否矛盾」，以及「聽證程序之正當性」，在在充斥法理爭議，也關乎「轉型正義」實踐是否能通過法理的檢視。

　　本次研討會邀請對這個議題有相當研究的專家學者，我們希望會議上學者專家們提出的法律意見彙集出版以後，這些法律意見在未來相關案件的訴訟中，能夠被法院參照，以作為公正審判的依據。我們瞭解這個議題的複雜性，但是期待法院做出妥適而且合乎法理、合乎歷史的處理。中華人權協會將不斷努力服務，希望看到台灣社會在人權的道路上不斷提升。

中華人權協會理事長　　　
高思博