法律推理與法律的無可決性：一個對「無可決性論戰」的批判性反思-元照網路書店

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元照： 博碩士論文

法律推理與法律的無可決性：一個對「無可決性論戰」的批判性反思


【作　者】	陳彥凱
【書　號】	5Z126RA
【出版社】	元照出版公司
【出　版】	2023/10
【版　次】	1
【ISBN/ISSN】978-626-369-047-9
【定　價】~~600~~ 元
【特　價】570 元

試讀： 1

簡介

　　「法律的無可決定性」大致上指涉「法律不能就法律問題提供一個唯一正確答案」的性質，其所涉及的「法律推理理論」，不僅影響我們設想法律問題的基本立場，更會導向對於「法治」截然不同的想像。本文藉由考察德沃金的「唯一正解命題」與批判法學的「基進懷疑論」兩大理論陣營，嘗試對法律人就法律推理理論普遍持有的──既非「形式」亦非全然「現實」的折衷式立場提供理論可能性，並提出一套推薦的討論架構，以利相關討論有所依循。

圖書目錄

推薦序／莊世同
自　序
摘　要
Abstract

第一章　緒　論
　第一節　前言與問題意識／1
　第二節　文獻回顧與本文定位／5
　　第一項　關於法律推理理論的研究／6
　　第二項　考察無可決性論戰的研究／9
　　第三項　檢討無可決性論戰的研究／12
　第三節　研究方法與論文架構／13
　第四節　法律推理的界定方式／16
　　第一項　法律推論與法律論證／17
　　第二項　法律推理與釋義推理／19

第二章　法理學中的「法律推理」問題
　第一節　前言：理論與實踐的交疊／23
　第二節　法律推理理論的理論範圍／26
　　第一項　法律推理理論的定位／26
　　第二項　法律推理理論的範圍／32
　第三節　法律推理的兩種理論性格／43
　　第一項　演繹與形式主義性格／45
　　第二項　類比與現實主義性格／49
　第四節　小　結／61

第三章　再訪無可決性論戰的典型敘事(一)──哈特德沃金的裁判理論
　第一節　前言：哈特的第三條路／65
　第二節　哈特的組合式折衷理論／67
　　第一項　從日常語言到法律規則／67
　　第二項　裁量與規則的開放結構／75
　第三節　德沃金的唯一正解命題／84
　　第一項　詮釋理論與語義學之刺／84
　　第二項　對唯一正解的正確理解／94
　第四節　小　結／105

第四章　再訪無可決性論戰的典型敘事(二)──批判法學的基進懷疑論
　第一節　前言：批判法學的歷史背景／109
　第二節　溫格對自由主義的整體批判／113
　　第一項　溫格的思想體系與發展／113
　　第二項　溫格論唯理性法律分析／117
　第三節　甘迺迪與法律推理的二元性／125
　　第一項　甘迺迪論法律的基本矛盾／125
　　第二項　甘迺迪的解構性治療計畫／131
　第四節　小　結／140

第五章　重省法律無可決性的理論爭議
　第一節　前言：無可決性論證的發展／143
　第二節　對法律無可決性的概念釐清／147
　　第一項　理性與因果無可決性／147
　　第二項　無可決性與非決定性／152
　　第三項　無可決性與不確定性／156
　第三節　從法律無可決性到預測理論／159
　第四節　小　結／164

第六章　結　論／167

參考文獻／173

作者簡介

陳彥凱

現職
衛生福利部法規會（研發替代役）

學歷
臺灣大學法律學研究所基礎法學組畢業
臺灣大學法律學系司法組畢業

經歷
台灣法理學會–國際法哲學與社會哲學學會（IVR）台灣分會助理
臺灣大學法律學院基礎法學中心行政助理
臺灣大學法律學院教學助理
科技部（現國家科學及技術委員會）兼任研究助理

序　文

推薦序
　　我們不應認為，法理論家之間對無可決性的論辯已逐漸終止這件事，意謂著這個論辯是無事生非。相反的，這剛好證實了無可決性在法律中永遠存在的可能性，同時也證實了無可決性不必然會損害法律體系的可預測性。
　　這段話是美國法理學家塔馬納哈（Brian Z. Tamanaha）在《論法治：歷史、政治、理論》一書第六章的結尾，對於法律無可決性之學術論辯所提出的總結性看法。這個看法，相當程度反映了陳彥凱這本書一開頭呈現其問題意識的一段話：
　　筆者發現：法律人在法律無可決性爭論實際上普遍持有的態度，不只是對「法律無可決性」的簡單支持或反對，而是種遠遠更為複雜的折衷立場。而本文認為，正是基於這種折衷式立場，方能解釋為何儘管法律人會對法律無可決性有所爭議，但又幾乎都會一方面大力批判所謂的「機械法學」（mechanic jurisprudence）或「概念主義」（conceptualism），藉由指出這類見解對法律無可決性的天真掩飾，以展現自己對法律更加「真實／現實」（real）的態度；但另一方面，法律人卻也幾乎都會自豪於以法學技術超克法律無可決性，這種對法律無可決性的超克不僅形塑了法律知識的專業性與客觀性，也確保了法律人能以某種方法，提供比法律素人「更正確」之答案的權威（本文並沒有主張這是不對／不適當的）。（論文頁3，本書頁4。）
　　塔馬納哈認為，對法律無可決性的論爭永遠可能存在，但無可決性不必然會危害法律的可預測性。陳彥凱則指出，法律人對法律的無可決性與可決性大多採取一種複雜的折衷立場，也就是，既想展現無可決性在某種程度上是法律（推理）世界的真實面貌，又想凸顯法律人的專業知識可以提供更正確答案而克服無可決性困境。塔馬納哈的主張，相當類似陳彥凱所說的折衷性立場，而這也是本書嘗試對法律推理與法律無可決性進行反思批判的研究出發點。作者試圖想在打開隱藏這個折衷立場的「黑盒子」之後，提供一個可自圓其說的理論可能性。
　　身為陳彥凱碩士論文的指導教授，我很高興看到這本碩論得以出版成書，至於本書是否如作者所言，最終可對法律無可決性論爭提出自圓其說的理論闡述，就留給讀者們自行判斷。接下來，我想從一位法理學研究者及彥凱碩論指導教授的角度，提供我推薦這本書的三點看法。
　　首先，人文社會科學界一般對於碩士論文是否合格的標準，通常會要求對論文主題進行相當的文獻回顧，同時也希望能呈現一定程度的反思批判論點。就此而言，本書是我指導過的法理學碩士論文中，在文獻回顧與反思批判論點的要求上，表現最為傑出的碩論。彥凱不僅對國內討論法律推理與法律無可決性的文獻做了完整詳實的回顧評析，同時也對英美法理學界就此議題的重要文獻及主要論爭進行深入分析，並從中提出深具反思性的論點指出，英美法律推理理論的定位，顯現在形式主義與現實主義兩種理論性格上，而法律無可決性的當代爭論，更是延續這兩種理論性格彼此交會的典型展現。
　　其次，本書精準掌握且嚴謹耙梳法律無可決性爭議的兩大重要論爭：哈特德沃金的裁判理論論戰，以及批判法學的基進懷疑論挑戰。在此，我無意對這兩大論爭作實質評述，而是想指出本書對此的主要學術價值。簡單來說，就是化繁為簡。我個人認為，想要檢驗我們對任何深邃理論是否完整消化吸收的關鍵在於，研究者能否以簡單明瞭的論述或者圖示，便可深入淺出地表達該學說理論的主要論點，而本書正展現了這方面的研究能力與學術價值。進一步而言，彥凱從他評析英美法律推理理論的兩種理論性格之爭，亦即形式理論（F）與現實理論（R）之爭，除了深入剖析前述兩大無可決性論爭涉及的主要法理學理論外，更以簡明圖示呈現這些理論對F與R的看法，不但彰顯他對這些主要學說有完整深入的理解，也顯現其化繁為簡、深入淺出的學術研究能力。
　　最後，我想講的是，這本書有什麼反思批判論點。反思批判，談何容易！依我之見，反思的基礎在於，研究者必須對其研究主題涉及的相關文獻有精準掌握後，才有可能對所欲處理的議題進行反思。批判的前提則在於，研究者必須對研究主題有所反思後，才有可能進一步對某些（學者）論點提出有意義的批判。在我看來，本書高度展現了反思批判的特性。就反思性而言，主要有兩部分。第一，經由梳理英美法律推理的理論發展，提出形式主義與現實主義兩大理論性格的反思性論點；第二，根據這兩種理論性格，在深入剖析法律無可決性兩大爭論背後的重要法理學理論後，提出它們各自呈現出這兩種理論性格之不同面向的反思性論述。就批判性而言，本書最主要的批判性論點在於，依據上述兩個反思論點指出，現實主義支持法律無可決性的懷疑論觀點，卻同時出現法律就是對裁判做出「更好預測」的主張；這個令人費解的怪異之處，也就是主張法律「既無可決定又可預測」，除了來自對霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）「法律預言說」原意的誤解外，唯一可能連結法律無可決性與預測理論的論點，就是在同時主張法律推理「無可決性」（indeterminacy）與法律答案具「不確定性」（uncertainty）的情況下，才有裁判是否完全不可預測的討論餘地。
　　總歸而言，以一本碩士論文來說，彥凱碩論的嚴謹性、反思性、批判性已達優秀之列；以一本正式出版的學術著作來說，本書除了充分具備這三項研究品質外，也顯現出其研究主題的重要性，並對國內法理學及其他相關研究領域有一定學術價值。因此，我毫無保留地推薦陳彥凱這本值得一讀的法理學著作。

國立臺灣大學法律學院教授
莊世同

自　序
　　「法律解釋適用的理論爭議」或許是大多數法律人學習法律時最耿耿於懷、但又彷彿有相當默契不過度深掘的理論性議題，同時也是筆者將興趣轉進法理（哲）學的主要契機。法律人對這個議題的表達可能很素樸，諸如「法律不是科學」、「沒有絕對的客觀／真理／真實」、「（現實的）法律是價值判斷」乃至於其他懷疑論式的修辭，在在體現了許多法律人就此議題所持的、似乎認為習法至深之內行人自然懂得都懂的「現實」思想傾向；另一方面，上述的思想傾向，卻又隱然與法律人所普遍尊崇的所謂「法律邏輯」的功能及其背後蘊涵的「形式」思想傾向，產生一定的張力，而嘗試為以上兩種思想傾向的衝突與調和作出理論性的刻劃，並對法律人的法律推理「黑盒子」提供可以自圓其說的理論方案，進而為未來的相關討論打開更多的可能性，便是本書所設定的任務與目標。
　　本書前身為筆者的碩士論文《法律推理與法律的無可決性：一個對「無可決性論戰」的批判性反思》（國立臺灣大學法律學研究所，2021）。該論文以法理學對「法律的無可決性」（the indeterminacy of law）的討論為切入點，初步梳理了前段所述對法律解釋適用的疑惑，並提出一些概念工具與建議的討論架構，文末亦就「預測理論」在法律推理理論中的意義作出反思。整體而言，該論文雖仍多有不足，但在筆者2021年提交論文的時點下，已屬完全展現筆者當時所知及所欲爭辯之詞、毫無遺憾的滿意之作。因此，儘管時隔兩年後因出版要約而再次回顧論文，發現當時的寫作風格甚至語感皆與筆者現在有所差異，本書仍選擇僅對少數錯漏字及語意不通順之處稍作更正，未對論文進行大幅度的改寫，以盡可能地保留筆者當時思想的「真實／現實（real）」樣貌。
　　一併說明的是，鑑於本書各章之間的議題相對獨立，且均具有一定的篇幅，在考量到閱讀與來回參照的可行性後，本書決定延續論文的做法，採取一個在歷史類論文偶有使用的引註方式：即以章為單位，並在每章開始之處將註腳從1開始從頭計算，且各章之間的引註各自獨立，避免跨章「同前註」的情形。希望這樣的格式安排能對本書的呈現有所幫助。
　　本書得以順利完成並出版，首先要由衷感謝恩師莊世同老師在碩士班期間的指導，如果沒有莊老師的建議與信任，我大概沒辦法跨越當時的重重難關，成為現在的自己，對此我必須向莊老師致上最高的謝意。此外，我要感謝官曉薇老師、陳弘儒老師兩位在百忙之中仔細閱讀我的論文口試本，並提出寶貴修改意見的口試委員。再者，要感謝臺大法律學院、元照出版公司提供的出版機會，特別感謝元照編輯在出版事務上的專業協助。最後，感謝岱純的陪伴與英文校對，感謝我和岱純雙方家人的支持，謹以此書獻給你們。

陳彥凱
2023.07.12 於臺北

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