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元照： 法律學習．研究

台灣法律史概論


【作　者】	王泰升
【書　號】	5C228HG
【出版社】	元照出版公司
【出　版】	2025/08
【版　次】	7
【ISBN/ISSN】978-626-369-325-8
【定　價】~~650~~ 元
【特　價】618 元

(即將上市)

簡介

　　本書從原住民族自治時代的原住民法談起，經荷西統治及鄭治時期的複數法律文明並存，講到清治時期的傳統中國法獨大，並於掌握傳統中國法的特質後，論述清治台灣行政組織和司法運作以及當時的「民事」法內涵。接著談源自近代西方的現代法因日本統治而首度傳入台灣，再因國民黨政權接收台灣而施行同屬現代法的中華民國法制，終至2000年進入政黨輪替的當代。且分別從憲法、行政法、司法制度及法律專業社群、刑事法、民事法等，描述現代意義法律體系在台灣的發展歷程，揭櫫「以台灣為主體兼容並蓄」的台灣法努力方向。經由本書，可快速鳥瞰整個台灣法律史的演進或轉型，便於將相關的法律史知識，運用於當今台灣的法制訂和法適用及法學思辨。

作者簡介

王泰升
1960年生於台灣台南市

現　職
•台灣大學講座教授、科際整合法律學研究所特聘教授
•中央研究院台史所暨法律所合聘研究員
•教育部終身榮譽國家講座

學　歷
•西雅圖華盛頓大學法學博士（Ph.D., 1992）、法學碩士（1990）
•台北大學法學碩士（1988）
•台灣大學法學士（1982）

經　歷
•國科會傑出特約研究員獎（2022）
•教育部國家講座主持人獎（兩次，2019、2023）
•交通大學講座教授（訪問學者，2018-2021）
•台灣制度與經濟史學會理事長（2018-2019）
•中央研究院人文及社會科學學術性專書獎（2018）
•台灣大學出版中心主任（2016-2020）
•台灣大學教學優良獎（校級：2016-2017、2019；院級：2015、2018）
•台灣大學講座教授（2014、2017、2020、2023）
•西雅圖華盛頓大學法學院校友終身成就獎（2013）
•國科會傑出研究獎（三次，2001、2010、2013）
•台灣法學會理事長（2011-2012）
•台灣大學優良導師獎（2009）
•行政院國科會法律學門召集人（2007-2009）
•台灣法律史學會理事長（2006-2023）
•台灣大學科際整合法律學研究所所長兼法律學院副院長（2006-2009）
•台灣大學終身特聘教授（2006）
•國科會／科技部社會科學研究中心／人文社會科學研究中心
　補助出版專書及論文集／專書（三次，2005、2018、2022）
•台灣大學遴選為十二位「經師與人師」之一（2005）
•教育部學術獎（2004）
•國史館台灣文獻館傑出文獻研究獎（2002）
•墨爾本大學、哈佛大學、西雅圖華盛頓大學、早稻田大學、
　新加坡大學、東京大學、馬普所歐洲法律史研究中心等訪問學者
　（1996、2001、2005及2013、2006、2007、2010、2012）
•台灣大學教學傑出獎（2000）
•執業律師（1986-1989，1993）

主要著作
•台灣法律史概論（元照，增訂版，2025）。
•建構台灣法學：歐美日中知識的彙整（臺大出版中心，修訂版，2025）。
•〈多源的台灣民法：130年在地匯合（上）、（下）〉，台灣法律人，第42期（2025年5月），頁1-43、第43期（2025年7月），頁1-24。
•去法院相告：日治台灣司法正義觀的轉型（臺大出版中心，增訂版，2022）。
•〈論岡松參太郎的舊慣法學：政治僅一時、學問才是永恆〉，台灣法律人，第22期，頁1-27。
•〈人的歷史、法的歷史：多元法律在地匯合〉，台灣法律人，創刊號（2021年7月），頁1-26。
•坂口一成譯，〈東アジアにおける法学の伝播経路──日本・中国の「法学通論」から台湾の「法学緒論」へ──（一）、（二）、（三・完）〉，阪大法学，第69巻第5号（2020年1月），頁1097-1141、第69巻第6号（2020年3月），頁1521-1562、第70巻第1号（2020年5月），頁181-220。
•〈臺灣法律史的提出及學科化〉、〈再論臺灣法律史：對評論人的回應〉，中研院法學期刊，2019特刊1（2019年10月），頁1-45、153-197。
•〈導論〉，收於王泰升主編，台灣史論叢法律篇：多元法律在地匯合（臺大出版中心，2019年），頁3-27。
•Shu-Ru Wu、Ian Hillesheim譯, “Die Rezeption des kontinentaleu-ropäischen Zivilrechts in Taiwan und die Eigenständigkeit des tai-wanischen Zivilrechts,” Zeitschrift des Max-Planck-Instituts für europäische Rechtsgeschichte/Journal of the Max Planck Institute for European Legal History, Rg 26 (September, 2018), 1-20；松田恵美子譯，〈台湾のヨーロッパ大陸民法の継受について－日中両国を経て自主採択ヘ〉，名城法学，第67卷第2号（2017年11月），頁267-294；〈臺灣的繼受歐陸民法：從經由日中兩國到自主採擇〉，法令月刊，第68卷第4期（2017年4月），頁1-20；〈台灣對歐陸民法的繼受及其獨特性〉，法學論集（梨花女子大學法學研究所），第20卷第4號（2016年6月），華文版，頁73-94、韓文版，頁96-120。
•〈再訪臺灣的調解制度：對傳統的現代化轉譯〉，臺灣史研究，第25卷第1期（2018年3月），頁101-136。
•Translation, Codification, and Transplantation of Foreign Laws in Tai-wan,” Washington International Law Journal, 25:2 (April 2016), pp. 307-329. •Legal Reform in Taiwan under Japanese Colonial Rule, 1895-1945：The Reception of Western Law（University of Washington Press, 2000；平裝版 2015）。 •〈台灣法律史上的原住民族：作為特殊的人群、領域與法文化〉，臺大法學論叢，第44卷第4期（2015年12月），頁1639-1704。
•〈臺灣司法官社群文化中的中國因素：從清末民國時代中國追溯起〉，政大法學評論，第142期（2015年9月），頁1-51。
•〈論清朝地方衙門審案機制的運作：以《淡新檔案》為中心〉，中央研究院歷史語言研究所集刊，第86本第2分（2015年6月），頁421-469。
•〈論台灣社會上習慣的國家法化〉，臺大法學論叢，第44卷第1期（2015年3月），頁1-69。
•台灣人的國籍初體驗：日治台灣與中國跨界人的流動及其法律生活（合著，五南，2015）。
•臺灣法律現代化歷程：從「內地延長」到「自主繼受」（中研院台史所、臺大出版中心，2015）。
•台灣日治時期的法律改革（聯經，修訂二版，2014；日文版，2010）。
•台湾法における日本的要素（日文，臺大出版中心，2014）。
•“The Modernization of Civil Justice in Colonial Taiwan, 1895-1945,” Zeitschrift für Japanisches Recht/Journal of Japanese Law, Nr./No. 36 (Dec. 2013), pp. 95-116.
•台灣法學會四十年史（合著，台灣法學會，2011）。
•具有歷史思維的法學：結合台灣法律社會史與法律論述（自刊，元照總經銷，2010）。
•Translated and abridged by Sean Cooney, “The Development of Legal Education in Taiwan: An Analysis of the History of Law and Society,” in Legal Education in Asia: Globalization, Change and Contexts, ed. S. Steele ＆ K. Taylor (Routledge, 2010).
•〈國民黨在中國的「黨治」經驗－民主憲政的助力或阻力？〉，中研院法學期刊，第5期（2009年9月），頁69-228。
•臺灣檢察史：制度變遷史與運作實況（法務部，2008）。
•〈清末及民國時代中國與西式法院的初次接觸－以法院制度及其設置為中心〉，中研院法學期刊，第1期（2007年9月），頁105-162。
•台灣法律史的建立（自刊，二版，2006）。
•二十世紀台北律師公會會史（合著，台北律師公會，2005）。
•台灣法的世紀變革（元照，2005）。
•台灣法的斷裂與連續（元照，2002）。
•國立臺灣大學法律學院院史（台大法律學院，2002）。
•“Chapter 4: Taiwan,” in East Asian Legal Systems: Law, Society and Pluralism in East Asia, ed. Poh-Ling Tan (Butterworths, 1997).
•從所有與經營分離論公開發行公司法制（蔚理，1989）。

序　文

　　本書初版於2001年問世，到2025年為止已經過四分之一個世紀。回想1990年代中期剛進台大法律系任教不久，在父親病房盤腿坐著批改學生所寫台灣法律史上「從業到所有權」的碩士論文，當中的法律見解就寫入本書的初版第十一章、且每年上課都會講這個「若是政府隨隨便便將人民的財產收歸國有，就親像賊仔同款（台語）」的故事。終於在本書已出到第六版的2023年年底，憲法法庭112年憲判字第20號判決〔日治時期私有土地經土地總登記程序登記為國有案〕，可能已了解現代民法首度進入台灣社會的日治初期，無須登記即為民法上土地所有人，故改從本書見解。似乎台灣法律史的知識要在法律實務上被接受，需20餘年的等待，但倘若當初沒有在「概論」的書中盡快發表，或許等待的時間會更長。

　　同樣憶起1993年年初剛從美國獲得博士學位後返台，自我介紹係研究台灣法律史，法律實務界的朋友即經常聊到祭祀公業的問題，法學界的師長或同仁則以為我鍾情於薩維尼的歷史法學派。此反映當時法界對於法律史的想像，若與台灣有關，大概就是堪稱實務界寶典的《臺灣民事習慣調查報告》中所記載者，若從學術訓練言，僅聯想到法制繼受母國所屬的歐洲法學傳統。其實我更想談該調查報告所未提及的，20世紀初日本殖民統治當局，如何將清治台灣漢人社會「胎借」的法律傳統，改造為實為現代物權法上抵押權的「胎權」，其至今仍以「二胎房貸」的型態活躍於台灣社會。前述將「胎借」經法學概念轉譯後演化為具抵押權性質的「胎權」，的確有當時日本學者受歐洲歷史法學派影響的因素在，但我的法律史研究方法是取自當代美國的法學及人文社會科學。

　　培育我法律史專業的西雅圖華盛頓大學法學院，首任亞洲法課程主任D. Henderson教授所樹立的比較法研究傳統是，博士班學生盡量到非法學院的科系修課，欲研究某國法律須精通該國語言並熟悉其歷史文化。我的博士論文指導老師J. Haley教授自認所述者是「美國人觀點」的日本法，讓我了解從「台灣人觀點」出發的必要。此外，亦受美國其他法律史學者的影響，尤其是L. Friedman教授所持法律與社會的法律史，或如M. Horwitz教授所為的批判法學法律史，惟未納入女性主義法律史等，只不過他們的討論對象是美國，我是台灣。為避免一直被與歐洲歷史法學派做連結，筆者嗣後提出歷史必須被理解，但不一定需跟隨（贊同）的「歷史思維法學」。

　　然而，上述對台灣法律史研究的刻板印象，似乎30餘年後猶存，部分歸因於許多讀者大概只看像本書這樣的「概論」。10年前曾在論台灣自19世紀末起法律現代化歷程的專書自序中，慨嘆該書的學術深度及廣度都不如L. Friedman教授所寫的20世紀美國法一書。於今依然不得不承認，以目前關於台灣法律史的學術累積，還是難以寫出跟其所撰美國法律史同等知識厚度的著作；筆者在可投入的時間有限的現實條件下，只好選擇先以增訂概論的方式，做「不無小補」的補述。

　　在即將屆滿65歲而開啟延長退休的時刻，作成概論一書增訂版，乃是希望同樣簡潔、但較完整地表達台灣法律史內涵。到美國華大留學始專研法律史，讓我得以跳脫戰後台灣所承繼之帶有日本色彩的民國時代中國的法制史研究傳統，且有別於留學日本者之傾向以日本法學主流取徑理解日治台灣法，倒是導入不少北美學界從法規範之外、日本之外所為的觀察或批判。復以成長於台灣威權時代平凡的商人家庭，轉攻法律史之前原以執業律師為志業，而建構本於特定關懷跟視角的法律史知識。更因英語世界第一本探究日本帝國在台殖民地法制的拙作博士論文，經改寫後由華大出版社出版為英文專書，較易為國際學界所知，故受到邀請而非經報名，在美、日、韓、德等學界發表論文並與之深度交流，為文時僅存於心中而不需援引歐美「理論」。曾受我指導的台灣法律史研究者，或未便赴國外留學，或前往美國（多數為華大以外的學校）、日本、歐洲的大學留學，在個別的人生歷練及學術訓練下，展現優秀而不同於我的學術才華及論述，自不必拘泥於我曾傳授者。因此持續以華文創作，盡可能留下具有如我這般學經歷及生命體驗之研究者的見解，以供有緣者參考，即延長退休期間的工作重點。

　　本增訂版基本上延續前面幾版的修改模式，在2001年初版的基礎上，除填補晚近新增或修正的法律規定或司法實務見解外，將納入台、日學界不斷更新中與台灣法律史相關之研究，包括好幾份優秀的台灣法律史學位論文──表揚這些現在服務於學界或法律實務界的撰寫者對台灣法律史研究之貢獻，以及筆者不斷自我修正的某些論點或敘事。但相較於過去數版，這次修改有大幅度的增刪，尤其是關於原住民法令、法院的統一法律見解機制、民事司法等論述。

　　本書緣自1998年起在台大法律系講授新開設的「法律史」必修課程，故一定程度紀錄了台灣法律史教學研究自1990年代迄今30餘年的發展軌跡，同時提供一本可快速鳥瞰整個台灣法律史的參考書。惟本書的作用亦僅止於此，尚有待我個人另以專書闡釋特定的議題，並期盼其他台灣法律史研究者，從史學、社會學、女性主義法學、批判法學、歐洲法史、民法史、刑法史或某法學領域等觀點發表論著，共同灌溉台灣法律史這個學術園地。亦由於「概論」格式能承載的知識量有限，過往曾發現學界或法律實務界雖引用本書，卻不一定掌握其意涵；此增訂版有時在正文中僅作略述，但於註解處引用內容較詳盡的其他學者大作或拙作，至盼有興趣的讀者可為進階閱讀。

　　作為增訂版，最需要提醒讀者的是「變更原有論述」部分，與前一版之差異有5點。清治台灣地方衙門關於司法案件審決流程，第二類的尋常徒罪案件，經上司「覆核」即可，不必解送人犯至上級衙門進行「覆審」，從而未「審轉」至上級，因此須將第二至四類從原先的「審轉案件」，改稱「審擬案件」，即地方官審擬後須再經上司覆核或覆審，以處理「命盜重案」，並將圖4-2中若干「覆核」改為「覆審」（第四章）。清治之初對於鄭治時期官田、私田、營盤田之土地如何認定為「民業」，以及具有一田二主關係之土地的分布情形，已稍做調整（第五章）。日治台灣於1922年施行日本訴願法之前，法制上曾例外地就極少數事項，存在著具有訴願性質的救濟程序，故針對日治前期所下的標題，改為「以延續傳統叩頭式請願為原則」（第八章）。日治末戰爭時期出現2件依治安維持法判處死刑之例，並非僅僅曾判處無期徒刑（第十章）。改以作成增訂版的2025年為準，現代民法從1895年總督府法院以現代民法概念認定台灣習慣法開始，在台灣已歷時130年。就日治台灣民法，由於作為法源的習慣不得違反法理，故日本民法規定或近代歐陸法理念可被視為法理而成為台灣習慣法之內涵，但法理本身亦可單獨成為日治民法之補充性法源，圖11-1因而稍做修正。且整個台灣親屬繼承法的西方化，已從「漫漫長途」朝向「峰迴路轉」（第十一章）。

　　本次增訂重點之一是篇幅相當多的如下6項「新增內容」。

　　1.配合憲法法庭111年憲判字第17號〔西拉雅族原住民身分案〕判決，詳加說明日治以來國家法對原住民族所為的人群分類，大幅補述相關的「理蕃行政」之內涵，以闡釋現行法上原住民之區分山地、平地兩類，實為日治理蕃行政的遺緒，以及當今原住民保留地與傳統領域之間的齟齬，解析日治以來不同群體的原住民個人，在獲得私法上所有權的差異及其緣故（第八、十一章）。

　　2.因應晚近之廢止經大法官憲法解釋加持過的判例制度，並以大法庭制度統一法律見解，乃從歷史源頭交代日治及戰後台灣的法院內統一法律見解的機制，包括日治時期與日本大審院同步之選編附全文的判決例，以及戰後沿襲民國中國的大理院及最高法院運作經驗，而依從解釋例、選編判例要旨、作成民刑庭總會決議等（第九章）。

　　3.敘述四百年前荷蘭人帶入台灣的「贌」（pacht），在荷蘭1809年改從法國拿破崙民法典而已無pacht之規定後，仍盛行於19世紀的清治台灣，日治前期實證法還視其為「舊慣」而保存之。惟台灣自1923年起施行的日本明治民法，受法國民法影響而無pacht之規定，自1945年起施行的中華民國民法債編，竟未採其繼受母國的德國民法上「用益租賃」（pacht）制度，直到1990年代債編修正才以「權利租賃」規範迄今在民間猶存的贌。此亦台灣民主化後「財產法上接納台灣社會的習慣」之一例（第十一章）。

　　4.指出民法典台灣化過程中，親屬繼承兩編修正展現了「身分法上告別固有法律傳統」；並透過司法院釋字第七二八、七四八號解釋，以及憲法法庭112年憲判字第1號判決，闡釋大法官在台灣親屬繼承法之發展上所扮演的角色（第十一章）。

　　5.日治時期的平地蕃人，有七千至八千人擁有土地的個人所有權，並得向法院聲請公證或提起民事訴訟，或向州廳政府聲請民事爭訟調停；惟平地蕃人和蕃地蕃人同樣受到理蕃警察管轄，在此即不必適用如律令民法或明治民法商法等台灣一般民商法律。戰後的山地／原住民保留地，絕大多數但非全部位於日治時期的蕃地；1960年起創設嗣後以保留地個人所有權專屬於原住民為核心之關於民事權利的規定，構成民事特別法。可比照漢族民事法律傳統國家法化的路徑，進行原住民族民事法律傳統國家法化工程（第十一章）。

　　6.根據《日治法院檔案》內台北地方法院民事判決原本所載，敘述不同的紛爭類型、當事人屬性或所處的年代等，如何影響日治時期人們使用民事法院的行為（第十一章）。

　　接著是在為數最多、計有14項的「補充既有論述」。

　　1.台灣史與中華民國史兩條歷史軸線，從原本分殊地平行發展，到1945年猝然相遇、1949年起的兩者合一，馴至今有「中華民國台灣」之稱呼。作為一個學科的台灣法律史，所建構的知識可運用於法制訂、法適用或各項法律議題的應然主張，以踐行「歷史思維法學」（第一章）。

　　2.評論「中國自古為成文法國家」的說辭，並認為傳統中國法出於朝廷以官僚體系管控廣闊版圖之需，不在乎孔子所擔心的「民在鼎矣，何以尊貴」，故將刑罰規定書寫為文字，亦即「罪刑明文化」，但既然維護皇權才是最終目的，刑罰之科處不以明文規定者為限亦屬當然（第三章）。

　　3.配合法學知識史的研究，提醒讀者傳統中國法並無源自西方之現今法學概念，也因不承認像現代法這樣的法律具有普遍適用性，而沒有於今繼受自近代西方的法釋義學（第三、四章）。

　　4.就戰後至2000年5月19日為止的「國民黨一黨執政」時期法律，在「威權統治法制時期」之後，改稱「自由民主法制形成期」，以銜接2000年5月20日起政黨輪替下「當代的發展」，並提及2024年總統及立委選舉後的憲政體制動盪（第六、七章）。

　　5.提醒國民政府係「中華民國訓政時期約法」的產物，1948年5月20日依「中華民國憲法」選出的總統就職後，國民政府職權即開始移轉給「中華民國政府」，故不宜稱「1949年國民政府遷台」，蓋當時已無國民政府。今之台灣人文社會學界經常有該誤稱，恰反映國民黨政權以訓政經驗施行憲法，以致一般人對行憲一事無感（第七章）。

　　6.根據國民政府檔案，呈現「以黨治國」的訓政時期司法運作實況，以正當化司法院釋字第七七一號解釋之認為行憲後的法官不受訓政時期所為院字及院解字解釋之拘束，以及立法上在2019年終結延續自中國訓政時期的判例制度（第七章）。

　　7.從「憲法法庭」之出現於法制上談起，論其演變至大法官透過司法審判方式，作為憲法守護者（第七章）。

　　8.補述晚近20餘年行政法院制度之變遷，包括但不限於2023年在高等行政法院增設地方行政訴訟庭，且於今有一個兼理民刑訴訟與行政訴訟的「智慧財產及商業法院」（第八、九章）。

　　9.法律專業社群的法律素養，與各時代法學知識內涵有關。有一群任職司法界而與學院內學者共享當代法學理念的第二代法學者，促使司法官社群願意傾聽法學者的批判（第九章）。

　　10.以尚未正式出版之筆者製作的「日治司法官簡歷表」──共錄得374位日治時期在台灣任職的司法官，佐證本書對日治司法官學歷及本籍地所為的敘述（第九章）。

　　11.對於轉型正義理論的實證法化，指出其並沒有法的溯及既往或延誤所謂請求權時效，且已以「平復司法不法之刑事有罪判決」的方式，平反及彌補往昔遭「一般刑法」定罪的政治犯（第九、十章）。

　　12.增補日治後期刑事訴訟法上有關略式命令之規定及其運作、晚近的偵查中羈押審查程序被告及其辯護人卷證獲知權，以及最新的關於法庭席位之布置（第十章）。

　　13.增列實現民法上轉型正義的憲法法庭112年憲判字第20號判決，並指出戰後司法官，長期以來所受法學教育及實務訓練幾乎都不講日治法律，對於日治時期親屬繼承習慣法尚可仰賴隱藏於《臺灣民事習慣調查報告》內之記載而略有所知，但是就前期以習慣法及制定法、後期以明治民法為主要法源的日治台灣財產法，由於不能以「習慣」的名義暗渡之，以致無從知悉而不易作出妥適裁判（第十一章）。

　　14.就日治時期親屬繼承習慣法內涵，增補男滿三十歲、女滿二十五歲，結婚即不必獲父母同意；覆審法院雖否定離婚時夫之聘金返還請求權，但某些地方法院認為若夫妻本人或尊長之間確有返還聘金之合意即允許；女子得被選定為繼承人（第十一章）。

　　藉增訂之便，亦對本書若干用語補充說明。例如：稱「法律傳統」，而不逕稱「習慣」的理由（第二章）。在台灣史的敘事上以「清治台灣」取代「清代台灣」，且宜「從傳統中國理解傳統中國」，不能毫無保留地以來自近代西方的現代法學概念，詮釋傳統中國人們的思想內涵及各種作為的因果關係，倒是可依過往的「官府」和「民人」觀念，而分為「官府規定」與「民間習慣」（第三章）。再補述關於「現代」與「近代」之用字遣詞及其意義、使用「內地」一詞書寫日治時期的歷史而不改稱「本土」或「本國」、所稱「民國時代中國」自1912年起算（第六章）。若已論及2000年5月20日以後之法律變遷，則原先「國治時期」（1945-2000）的標題都改為「中華民國時期」（1945年10月25日起），其幾乎等同迄今（2025年）已80年的「戰後」（1945年8月15日起）。

　　再怎麼增刪修訂，都未改變此書作為台灣學界第一本台灣法律史教科書的屬性及其侷限。在有關台灣法律史的學術論著、法律實務上案例、或國家檔案及私人文書等史料，業已相當豐富的情形下，將來可編寫以「案例及資料」為主，更適合課堂上進行討論的新式教科書。本書若轉型作為提供法律史基礎知識之用，即須隨著未來的演進更新內容，期待有人「接棒」賡續為之。

　　1990年如初版自序所言，在西雅圖華大東亞圖書館發願，以一己的生命書寫台灣法律史時，並不知道能走多久、走多遠，這本概論恰似35年後對研究成果所做的一份「摘要」。當然在學術研究上仍有太多的缺憾，但心之所繫始終是：建構足以跟台灣社會一起呼吸的法律史知識，講出台灣一般人及法律人都想聽的法律史故事。由衷感謝一路上，陪著我的家人，以及加入研究行列的夥伴們。

王泰升
2025年6月5日
休假中於台北自宅

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