焦點判決 | 元照出版

發佈日期：2018/10/02

沒收新制下犯罪所得之計算中，「利得存否」及「利得範圍」的判斷與證據調查方式。－最高法院一○六年度台上字第三四六四號判決

【主旨】

沒收新制下犯罪所得之計算，應分兩層次思考，於前階段先界定「利得存否」，於後階段再判斷「利得範圍」。在前階段利得之存否，係基於直接性原則審查，以利得與犯罪之間是否具有直接關聯性為利得存否之認定……此階段係在確定利得與犯罪之關聯性，故就必要成本（如工程之工資、進料）、稅捐費用等中性支出，則不計入直接利得；於後階段利得範圍之審查，依刑法第38條之1之立法意旨，係以總額原則為審查，凡犯罪所得均應全部沒收，無庸扣除犯罪成本。

【概念索引】

刑法／沒收

【關鍵詞】

犯罪所得沒收、直接關聯性、犯罪成本、相對總額原則

【說明】

一、爭點與選錄原因

（一）爭點說明

沒收新制下犯罪所得之計算中，「利得存否」及「利得範圍」的判斷與證據調查方式。

（二）選錄原因

犯罪所得沒收之淨額與總額原則，向來有不同見解，在新法明確採取總額原則後，更深入的相對總額原則以及如何審查犯罪所得沒收之範圍，亦為討論重點。

二、相關實務學說

（一）相關實務

新修正刑法第38條之1立法理由指出：「依實務多數，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，明確不採淨利原則而採總額原則。過去實務判決基本上也採犯罪所得沒收不扣除成本之立場，如最高法院97年度台上字第6327號判決：「刑法及相關法令基於不正利益不應歸於犯罪行為人所有之原則，就供犯罪所用或犯罪預備之物、或因犯罪所生、所得之物，均有沒收或追繳、追徵價額、以其財產抵償或發還被害人之規定，且無『扣除成本』之概念。惟此乃因犯罪行為人於犯罪過程中所使用之物力，或係供犯罪所用之物，或為完成犯罪之手段，均屬犯罪行為之一部，並為刑罰之對象，所取得之財物亦係犯罪行為人之不法所得，致無所謂成本可言」。

（二）相關學說

學說上更進一步提出利得沒收之審查體系，以「相對總額原則」判斷沒收範圍，即區分「有無利得」及「利得範圍」之二階段審查，前階段判斷與犯罪具有「直接關聯性」之利得（若非直接利得如中性成本支出，在此階段審查即被排除），在後階段判斷利得範圍時始生不扣除犯罪成本之問題。

三、本案見解說明

本判決基本上採納有力學說見解的犯罪利得沒收審查體系，採取相對總額原則之立場，區分利得存否與利得範圍二階段審查，並指出兩階段證據調查原則亦有不同，前階段應以嚴格證明，後階段則以自由證明即足。

【選錄】

沒收新制下犯罪所得之計算，應分兩層次思考，於前階段先界定「利得存否」，於後階段再判斷「利得範圍」。申言之，在前階段利得之存否，係基於直接性原則審查，以利得與犯罪之間是否具有直接關聯性為利得存否之認定。而利得究否與犯罪有直接關聯，則視該犯罪與利得間是否具有直接因果關係為斷，若無直接關聯，僅於符合刑法第38條之1第4項所規定之利用及替代品之間接利得，得予沒收外，即應認非本案之利得，而排除於沒收之列。此階段係在確定利得與犯罪之關聯性，故就必要成本（如工程之工資、進料）、稅捐費用等中性支出，則不計入直接利得；於後階段利得範圍之審查，依刑法第38條之1之立法意旨，係以總額原則為審查，凡犯罪所得均應全部沒收，無庸扣除犯罪成本。如向公務員行賄之賄款或性招待之支出，因屬犯罪之支出，依總額原則，當不能扣除此「犯罪成本之支出」。同理，被告犯罪所得之證據調查，亦應分兩階段審查，於前階段「利得存否」，因涉及犯罪事實有無、既未遂等之認定，及對被告、第三人財產權之干預、剝奪，故應適用嚴格證明法則予以確認，並應於審判期日依法定程序進行調查；於後階段「利得範圍」，由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之認定依據即足。

……就參與人公司為履行公法上義務所繳交之營業稅，係屬中性成本支出，在前階段審查即予扣除，未計入直接利得，就犯罪所得之存否、範圍皆一一論列說明，並為合理之推論，核與上揭犯罪所得之計算方式、證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使，上訴意旨執持不同評價，指摘原判決之犯罪所得計算有誤、認有理由不備云云，尚非上訴第三審之適法理由。

……沒收新制除確認沒收已無從屬主刑之特質，改採沒收獨立性法理外，並擴大沒收之主體範圍，從修正前對於犯罪行為人之沒收擴及至未參與犯罪之第三人，而增訂「第三人沒收」，於必要時亦可對被告以外之第三人宣告沒收，併於刑事訴訟法第7編之2增訂「沒收特別程序」，賦予第三人在刑事本案參與沒收之權限。且依刑事訴訟法第455條之26第1項規定：「參與人財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決；認不應沒收者，應諭知不予沒收之判決」，為課予法院對有第三人參與本案沒收程序時，應分別為被告違法行為之「本案判決」及參與人持有被告犯罪所得之「沒收判決」之依據。該條第2項並規範「沒收判決」之應記載事項，除應於主文諭知外，尚應於判決中適當說明形成心證之理由，以法明文使「沒收判決」之應記載事項具體明確外，更確認國家對參與人沒收之事實、範圍等沒收效力所及之內容，故如對參與人應否沒收，法院未於判決主文諭知，則難認該沒收判決之訴訟繫屬業已消滅、已生實質確定力，不得認已為判決，應屬漏判。

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