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發佈日期：2018/10/19 |
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行政處分之判斷－最高行政法院一○七年七月份第一次庭長法官聯席會議
【主旨】
拆除通知單屬於確認及下命性質之行政處分
【概念索引】
行政法／行政處分
【關鍵詞】
【說明】
一、爭點與選錄原因
（一）爭點說明
就行政處分之判斷，設例如下：
A縣政府認定B所有之甲房屋為程序違建，乃於民國93年2月9日以違章建築補辦手續通知單（下稱「補辦通知單」）請B於文到30日內依建築法令規定檢齊文件申請補辦建造執照，逾期未補辦，依違章建築處理辦法第5條規定，將通知工程隊拆除。B逾期未補辦，A縣政府又於93年3月15日以違章建築拆除通知單（下稱「拆除通知單」）通知B應執行拆除係屬違章建築之甲房屋。B對拆除通知單不服，循經訴願程序後，向行政法院提起撤銷訴訟。問：上開拆除通知單是否為行政處分？
（二）選錄原因
本件涉及觀念通知及行政處分之判斷，即補辦通知單與拆除通知單之性質，值得讀者研析。
二、相關實務學說
（一）相關實務
行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。行政法院48年判字第96號判例僅係就訴願法及行政訴訟法相關規定，所為之詮釋，與憲法尚無牴觸（釋字第423號參照）。
（二）相關學說
行政機關經常對外為各種表示行為，有些僅係單純事實之通知、宣導或提示等，由於既不發生法律效果，其可能屬行政上之事實行為、觀念通知或行政指導，不一定係屬行政處分。因行政處分原則上並無一定之作成方式，故在判斷是否具法效性而構成行政處分，有時並非易事。此時仍需就具體個案判斷，只要可認為發生法律上效果者，即可歸屬於行政處分。
三、本案見解說明
拆除通知單雖係接續補辦通知單的行政行為，但其內容既係認定B逾期未補辦申請建造執照手續，構成拆除要件，並表示「依違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除」係屬違章建築之甲房屋，即含有命B自行拆除，否則逕為強制執行之意思，自應認該拆除通知單屬於確認及下命性質之行政處分。
【選錄】
按行政程序法第92條第1項規定：「所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」又內政部依建築法第97條之2授權訂定之違章建築處理辦法第5條、第6條分別規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」準此，直轄市、縣（市）主管建築機關對於符合拆除要件的違章建築，自應作成行政處分，課予違建人拆除之作為義務，於違建人未履行時，逕為強制執行。本件補辦通知單僅係確認B所有之甲房屋為程序違建及通知其補辦建造執照，並未命B拆除其所有之甲房屋，尚難以此作為執行拆除之名義。而拆除通知單雖係接續補辦通知單的行政行為，但其內容既係認定B逾期未補辦申請建造執照手續，構成拆除要件，並表示「依違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除」係屬違章建築之甲房屋，即含有命B自行拆除，否則逕為強制執行之意思，自應認該拆除通知單屬於確認及下命性質之行政處分。
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