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發佈日期：2018/12/05 |
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訴訟種類之正確選擇──撤銷訴訟與確認行政處分違法訴訟－最高行政法院一○七年度判字第五○八號判決
【主旨】
如果行政處分之規制效力仍然存在，原則上即有提起撤銷訴訟之實益
【概念索引】
行政訴訟法／確認行政處分違法訴訟
【關鍵詞】
【說明】
一、爭點與選錄原因
（一）爭點說明
訴訟種類之正確選擇──撤銷訴訟與確認行政處分違法訴訟。
（二）選錄原因
本件涉及撤銷訴訟之實益與確認該行政處分違法訴訟，應如何區辨及正確選擇。
二、相關實務學說
（一）相關實務
訴訟須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益，故須有受確認判決之法律上利益者，始得提起確認訴訟。（最高行政法院102年度判字第158號判決參照）
（二）相關學說
依行政訴訟法第6條第1項規定提起確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦應以所欲確認違法之行政處分係對其不利益者為限始得提起該訴訟。
三、本案見解說明
如果行政處分之規制效力仍然存在，原則上即有提起撤銷訴訟之實益。若行政處分已執行，且無回復原狀之可能，或行政處分之規制效力已因法律上或事實上之原因而消滅，始認其欠缺提起撤銷訴訟之實益，而於原告有即受確認判決之法律上利益時，許其依法提起確認該行政處分違法訴訟。
【選錄】
復按「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」為行政訴訟法第196條第2項所規定。而對於行政處分提起撤銷訴訟之目的，在於解除行政處分的規制效力，是以，如果行政處分之規制效力仍然存在，原則上即有提起撤銷訴訟之實益。又行政處分之執行與其規制效力之存續係屬二事，已執行完畢之行政處分，如果其規制效力仍然存在，且有回復原狀之可能者，行政法院仍應准原告提起撤銷訴訟以為救濟，除非行政處分已執行，且無回復原狀之可能，或行政處分之規制效力已因法律上或事實上之原因而消滅，始認其欠缺提起撤銷訴訟之實益，而於原告有即受確認判決之法律上利益時，許其依法提起確認該行政處分違法訴訟。則依行政訴訟法第196條第2項規定，撤銷訴訟進行中，必須原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，且於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院始得依聲請，確認該行政處分為違法。經查：上訴人以原處分處被上訴人罰鍰2萬元整，並公布被上訴人名稱及負責人姓名。被上訴人不服，提起訴願，遭決定駁回，被上訴人仍不服，提起行政訴訟，訴請撤銷訴願決定及原處分；嗣於原審審理中，因原處分有關公告被上訴人名稱及其負責人姓名部分業於106年12月18日公告，罰鍰部分被上訴人業已繳納完畢，被上訴人乃於原審審理中，變更訴之聲明為確認原處分違法。惟查，原處分關於公告被上訴人名稱及其負責人姓名部分，業於106年12月18日公告完畢，且無法回復至未公布之情形，被上訴人就該部分撤銷訴訟轉換為確認處分違法之訴訟種類，核無不合；惟原處分關於處被上訴人罰鍰2萬元整之部分，雖該罰鍰金額已經被上訴人繳納完畢，惟該罰鍰處分之執行為金錢之繳納，而金錢因屬可代替物，故該罰鍰處分若經撤銷，其所繳納之金錢仍可返還，而可回復原狀，被上訴人就此部分仍應行撤銷訴訟之程序以為救濟。被上訴人就原處分關於罰鍰處分部分，一併聲明轉換為確認處分違法之訴訟，訴訟種類即有錯誤。原審就此未予闡明使被上訴人為正確訴訟種類之選擇，逕許其將撤銷原處分之訴訟全部轉換為確認處分違法之訴訟，揆諸前開規定及說明，即有未合。
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