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發佈日期：2019/04/09 |
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若行為人所遭受到的不法侵害係可歸責於自身行為所致，是否仍可主張正當防衛？—最高法院一○七年度台上字第一三三一號判決
【主旨】
正當防衛係屬遭受他人現在不法侵害時所得主張之權利行為，此等權利之行使亦受到「權利不得濫用」之一般法律原則所限制。若行為人所遭受之現在不法侵害係因可歸咎於行為人自身之行為所導致，且行為人本即能預見自身行為可能導致侵害之發生時，為免濫用正當防衛權，暨基於所防衛的法秩序必要性較低之考量，其防衛權自應受到相當程度之限制。亦即此時行為人應優先選擇迴避所面臨之侵害，僅在侵害無迴避可能性時始得對之主張正當防衛。
【概念索引】
刑法、阻卻違法事由
【關鍵詞】
【說明】
一、爭點與選錄原因
（一）爭點說明
若行為人所遭受到的不法侵害係可歸責於自身行為所致，是否仍可主張正當防衛？
（二）選錄原因
挑撥防衛之法律效果，實務及學說各有見解。本判決則與以往實務判例見解有所不同，頗值研讀。
二、相關實務學說
（一）相關實務
18年上字第228號判例：「查刑法上之正當防衛，衹以基於排除現在不正侵害者為已足，其不正之侵害，無論是出於防衛者之挑動，在排除之一方仍不失其為防衛權之作用」，認為挑撥者享有全面的正當防衛權。
（二）相關學說
學說上認為，若侵害情狀是行為人意圖挑撥或挑釁而引起，為典型的權利濫用，行為人不得主張正當防衛；若侵害情狀是行為人過失或非意圖式挑撥而起，行為人仍可主張正當防衛，但應優先採取迴避方式，如無迴避可能性，則必須先採取防禦性防衛手段，不得立即採取攻擊式防衛。
三、本案見解說明
本件行為人高速追逐潘○宇在先，縱潘○宇有疑似掏槍並作勢開槍之動作，而使行為人受有急迫法益侵害，但此侵害係可歸責於行為人自身行為所致，行為人應優先選擇迴避手段，即減速放棄追逐。
【選錄】
刑法第23條規定之正當防衛要件，以遇有現在不法之侵害，始能成立，如不法侵害已過去，或預料有侵害而不法侵害尚未發生，則其加害行為，自無正當防衛可言。而所謂「現在不法之侵害」，指侵害之現在性、急迫性、迫切性，即法益之侵害已迫在眉睫。本件潘○宇縱事發前曾持槍對陳○中射擊，惟該不法侵害業已過去，既無證據足以證明嗣後潘○宇又有掏槍欲射擊之舉措，顯見當時未有現時急迫性之不法侵害存在，被告3人駕車碰撞潘○宇，自無成立正當防衛之餘地。又正當防衛係屬遭受他人現在不法侵害時所得主張之權利行為，此等權利之行使亦受到「權利不得濫用」之一般法律原則所限制。若行為人所遭受之現在不法侵害係因可歸咎於行為人自身之行為所導致，且行為人本即能預見自身行為可能導致侵害之發生時，為免濫用正當防衛權，暨基於所防衛的法秩序必要性較低之考量，其防衛權自應受到相當程度之限制。亦即此時行為人應優先選擇迴避所面臨之侵害，僅在侵害無迴避可能性時始得對之主張正當防衛。潘○宇與陳○中因毒品交易發生爭執，潘○宇持槍朝陳○中擊發空包彈數次後，即騎機車離開現場，被告3人即由劉○弘駕車在後高速追逐，企圖將潘○宇攔停質問。縱使潘○宇見被告3人所駕車輛即將追上而有疑似掏槍並作勢開槍之動作，被告3人對此應可先予以迴避，究不得於未有任何迴避之情形下，逕自實行「防衛之行為」。而以案發當時客觀情狀，被告3人僅需減速放棄追逐即可立即迴避潘○宇之反制行為，其等捨此不為，反以高速衝撞潘○宇所騎機車，使其人車倒地而傷重死亡，自無所謂正當防衛或誤想防衛可言。
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