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發佈日期：2019/09/18 |
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「作為義務」與「注意義務」的概念內涵及其區別—最高法院一〇七年度台上字第四二七六號判決
【主旨】
「作為義務」其法源依據主要係依刑法第15條第1項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。」乃以行為人是否具有「保證人地位」來判斷其在法律上有無防止犯罪結果發生之義務，進而確認是否應將法益侵害歸責予行為人之不作為。而「注意義務」其法源依據主要來自同法第14條第1項規定：「行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。」係以社會共同生活領域中之各種安全或注意規則，來檢視行為人有無注意不讓法益侵害發生之義務，進而決定其行為應否成立過失犯。是上述兩種義務法源依據不同，處理問題領域亦有異，或有重合交錯之情形，惟於概念上不應將「作為義務」與「注意義務」相互混淆，而不能以行為人一有違反「作為義務」即認違背「注意義務」。
【概念索引】
刑法／過失
【關鍵詞】
【相關法條】
刑法第14、15條
【說明】
一、爭點與選錄原因
（一）爭點說明
「作為義務」與「注意義務」的概念內涵及其區別。
（二）選錄原因
過失不純正不作為犯，結合過失及不作為概念之探討，其中作為義務與注意義務之概念或有交錯，但仍有不同，應加以明辨。
二、相關實務學說
（一）相關實務
實務向來多未將「過失」及「不作為」詳加區分，可參最高法院103年度台上字第4019號：「不作為犯責任之成立要件，除須具備作為犯之成立要件外，尚須就該受害法益具有監督或保護之義務，此存在之監督或保護法益之義務狀態，通稱之為保證人地位（或稱責任義務人地位）。而於過失不作為犯，即為有無注意義務之判斷，此種注意義務之來源，除上揭刑法第15條訂明之法律明文規定及危險前行為外，依一般見解，尚有基於契約或其他法律行為、習慣或法律精神、危險共同體等來源」；最高法院97年度台上字第3115號：「刑法上過失不純正不作為犯之成立要件，係指行為人怠於履行其防止危險發生之義務，致生構成要件該當結果，即足當之。故過失不純正不作為犯構成要件之實現，係以結果可避免性為前提。因此，倘行為人踐行被期待應為之特定行為，構成要件該當結果即不致發生，或僅生較輕微之結果者，亦即該法律上之防止義務，客觀上具有安全之相當可能性者，則行為人之不作為，即堪認與構成要件該當結果間具有相當因果關係」。
（二）相關學說
學說上就作為義務之根據，大致上分為實質法義務說及形式法義務說二種。前者包括有危險前行為（先行行為）說、排他支配說以及機能二分說（法益保護型及危險源監督型）；後者則認為作為義務應來自於法令、契約、無因管理、危險前行為及誠信原則而產生。
然就注意義務之內涵，則會視學說上對過失理論的不同理解而有異。如果認為過失僅屬於構成要件要素、違法要素，則注意義務之內容即為結果迴避義務。如果認為過失同時亦屬於責任要素，則注意義務之內容在構成要件、違法性階段，為「客觀的結果預見及結果迴避義務」，在責任階段，為「主觀的結果預見及結果迴避義務」。
三、本案見解說明
注意義務之法源依據，主要來自刑法第14條第1項規定，以社會共同生活領域中之各種安全或注意規則，來檢視行為人有無注意不讓法益侵害發生之義務，進而決定其行為應否成立過失犯。概念上不應將不純正不作為犯之「作為義務」與過失犯之「注意義務」相互混淆，而不能以行為人一有違反「作為義務」即認違背「注意義務」。
【選錄】
刑法上之「過失不純正不作為犯」，係結合不作為犯與過失犯二者，以「作為義務」與「注意義務」分別當成不作為犯與過失犯之核心概念。「作為義務」其法源依據主要係依刑法第15條第1項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。」乃以行為人是否具有「保證人地位」來判斷其在法律上有無防止犯罪結果發生之義務，進而確認是否應將法益侵害歸責予行為人之不作為。而「注意義務」其法源依據主要來自同法第14條第1項規定：「行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。」係以社會共同生活領域中之各種安全或注意規則，來檢視行為人有無注意不讓法益侵害發生之義務，進而決定其行為應否成立過失犯。是上述兩種義務法源依據不同，處理問題領域亦有異，或有重合交錯之情形，惟於概念上不應將「作為義務」與「注意義務」相互混淆，而不能以行為人一有違反「作為義務」即認違背「注意義務」。換言之，保證人地位僅是行為人「作為義務」之理由，無法直接從保證人地位導出「作為義務」之內容。至行為人是否違反「注意義務」仍應以行為人在客觀上得否預見並避免法益侵害結果為其要件。非謂行為人一經立於保證人地位，即應課予杜絕所有可能發生一切危害結果之絕對責任，仍應以依日常生活經驗有預見可能，且於事實上具防止避免之可能性，亦即須以該結果之發生，係可歸責於保證人之過失不作為，方得論以過失不純正不作為犯。
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