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發佈日期：2020/02/20 |
不得上訴第三審罪名的至少一次上訴救濟機會—最高法院一〇八年度台上字第九號判決
【主旨】
裁判上一罪中涉不得上訴第三審罪名之部分犯罪事實已經起訴，但起訴書及第一審漏未論究其罪，經第二審調查訊問，始撤銷改判論列此部分罪名之情形，為確保人民訴訟利益，避免其初次受論罪判決即告確定，而無尋求上訴審法院審查救濟之機會，應本於同一法理，就該首次論罪部分，亦予至少1次得上訴第三審之機會，始符法制本旨。
【概念索引】
刑事訴訟法／上訴
【關鍵詞】
【相關法條】
刑事訴訟法第376條
【說明】
一、爭點與選錄原因
（一）爭點說明
裁判上一罪中所涉不得上訴第三審罪名部分之潛在性犯罪事實，經起訴後，至第二審始初次受論罪判決，得否上訴第三審？
（二）選錄原因
釋字第752號解釋指出修正前刑事訴訟法第376條第1、2款之案件，就第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者，限制被告不得上訴三審部分，應提供被告「至少一次上訴救濟之機會」。嗣刑事訴訟法第376條即依該解釋意旨進行修正，以有效保障人民訴訟權，避免錯誤或冤抑。
二、相關實務學說
（一）相關實務
除新修正之刑事訴訟法第376條已將上述大法官解釋意旨形諸明文外，最高法院106年度台上字第2780號判決更指出，若被告經第一審判決無罪，經第二審撤銷改判有罪之罪名並非第376條第1項各款所列不得上訴於第三審法院之罪名者，倘經第三審法院撤銷發回第二審法院更審，而第二審法院於更審後始初次改判被告犯刑事訴訟法第376條第1項各款所列不得上訴於第三審法院之罪名者，適用同條第1項但書規定，仍給予其1次上訴第三審法院之機會。另最高法院107年度台上字第2630號判決，亦與本案判決採相同見解。
（二）相關學說
修正後刑事訴訟法固然回應了釋字第752號解釋，然學說上仍有提出該釋字理論不盡周延之處。例如刑事訴訟法第376條第1項各款以外罪名案件，第一、二審法院為無罪判決，第三審法院自為有罪判決之情形，被告也是初受有罪判決，然依照現行訴訟制度，其仍無從再向法院提起訴訟，享有至少一次的救濟機會。因此，釋字第752號解釋之理論基礎仍有再重新思考、發展之空間。
三、本案見解說明
裁判上一罪中涉及不得上訴第三審罪名之部分犯罪事實已經起訴，但起訴書及第一審漏未論究其罪，經第二審調查訊問，始撤銷改判論列此部分罪名之情形，實務含本判決在內一致認為，為避免其初次受論罪判決即告確定，而無尋求上訴審法院審查救濟之機會，應本於同一法理，就該首次論罪部分，亦予至少1次得上訴第三審之機會。
【選錄】
刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，該條項定有明文。是裁判上一罪案件中所涉罪名不得上訴第三審部分，如經第一審判決不另為無罪之諭知，但經第二審撤銷改判就該部分論處罪刑者，仍屬初次受有罪判決之情形，應予被告或得為被告利益上訴之人至少1次上訴救濟之機會，允之上訴第三審，俾有效保障其訴訟救濟權益。至於裁判上一罪中涉不得上訴第三審罪名之部分犯罪事實已經起訴，但起訴書及第一審漏未論究其罪，經第二審調查訊問，始撤銷改判論列此部分罪名之情形，為確保人民訴訟利益，避免其初次受論罪判決即告確定，而無尋求上訴審法院審查救濟之機會，應本於同一法理，就該首次論罪部分，亦予至少1次得上訴第三審之機會，始符法制本旨。本件關於陳○偉觸犯行使業務登載不實文書罪部分，原判決係以第一審判決就該與其他論罪部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及之部分，漏未論究。上訴第二審後，經原審就該部分審理，撤銷第一審不當之判決，改判始補充論罪。是就初次依刑法第216條、第215條論罪之行使業務登載不實文書部分，應認得上訴於第三審，方與程序正義無違，合予敘明。
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