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發佈日期：2020/05/07 |
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刑法第321條加重竊盜罪著手時點之判斷
──最高法院一○八年度台非字第三○號判決
主旨
刑法第321條第1項之加重竊盜罪，係普通竊盜罪之加重處罰規定，以行為人已著手於普通竊盜罪構成要件行為即下手竊取他人之動產為加重竊盜犯罪行為之實行，如僅著手於刑法第321條第1項各款所定加重條件之實行，而尚未著手實行竊取他人動產之行為，尚不能論以加重竊盜罪之未遂犯。
相關法條
刑法第321條
說明
一、爭點與選錄原因
（一）爭點說明
加重竊盜罪的著手判斷。
（二）選錄原因
刑法第321條加重竊盜罪係以普通竊盜罪為構成要件，並以該條項所列事由為加重條件。其加重條件之性質為何，涉及加重竊盜罪著手與否之判斷。倘僅著手於加重條件，是否即屬加重竊盜未遂？向來有不同見解。
二、相關實務學說
（一）相關實務
實務上多數見解，係認該條項所列情形均僅屬竊盜罪之加重條件，須以著手普通竊盜犯罪之實施始得成立，如最高法院82年度第2次刑事庭會議決議：「按刑法第321條之加重竊盜罪，係以犯竊盜罪為其成立犯罪之前提要件……本質上仍屬竊盜罪，並非與竊盜罪相結合之另一犯罪行為……須以已經著手於竊盜竊盜犯罪行為之實施而既遂或未遂，且具有刑法第321條第1項所列各款情形，始符合條文所稱『犯竊盜罪而有左列各款情形之一』而成立加重竊盜既遂或未遂罪名。如僅具該條項所列各款情形而未著手於竊盜行為之實施，加重竊盜罪即無由成立」。惟亦有將侵入住居竊盜罪採加重構成要件看法者（22年上字第1460號判例），認為須侵入住居之初即基於行竊之意思者，始得成立侵入住居竊盜；如果是在侵入之後才起意竊盜者，尚難以侵入竊盜論之。
（二）相關學說
學說上有將本條項之下之加重要件分為二種類的看法，第1、2款原可獨立成罪，乃與普通竊盜實質結合成一獨立之構成要件，故此2款加重竊盜罪之著手應以侵入或毀損行為開始為判斷；至於其他諸款則屬行為之情狀要素，而非構成要件要素，則仍應回歸構成要件之竊盜行為是否開始為斷。
三、本案見解說明
本件行為人僅著手於加重竊盜罪各款所定加重要件之實施，而尚未著手於構成要件之竊盜行為，本判決認定尚未達竊盜未遂階段。
選錄
刑法第321條第1項之加重竊盜罪，為同法第320條第1項之普通竊盜罪之加重處罰規定，係以行為人已著手於普通竊盜罪構成要件行為即下手竊取他人之動產為加重竊盜犯罪行為之實行，如僅著手於刑法第321條第1項各款所定加重條件之實行，而尚未著手實行竊取他人動產之行為，仍不能論以加重竊盜罪之未遂犯。依原確定判決所認定之上開事實，本件施○仁、陳○阮所實行之行為，僅在結夥三人以上、攜帶兇器（六角扳手）及「撬開」被害人住宅大門（尚未「撬開」）等關於刑法第321條第1項第2、3、4款所定加重竊盜罪加重條件行為之階段，並未進入被害人住宅，更未開始搜尋財物。而結夥三人以上攜帶兇器及尚未「撬開」被害人住宅大門而進入該住宅之行為，依上開說明，尚不能認為已經著手於竊盜行為之實行，而應認為尚處於預備竊盜之階段，自無竊盜未遂可言。
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