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發佈日期：2021/11/18 |
通訊保障及監察法第24條與刑法第315條之1的競合問題
──最高法院一○九年度台上字第四四五八號判決
概念索引：刑法／競合
關鍵詞： 競合
主旨
「通訊保障及監察法並非僅在規範公務員執行之通訊監察職務，亦包含一般民眾竊聽、竊錄等妨害秘密之行為」，而刑法第315條之1第2款所保護之客體保護法益非限於秘密通訊之自由，與通保法保護法益並非完全相同，行為人以一行為觸犯上述二罪名，應依刑法第55條之規定，從一重之通保法第24條第2項、第1項之罪處斷。
相關法條
刑法第55條、第315條之1；通訊保障及監察法第24條
說明
一、爭點與選錄原因
（一）爭點說明
通訊保障及監察法第24條與刑法第315條之1的競合問題。
（二）選錄原因
基於刑法與通訊保障及監察法之規範目的以及權利保障範圍分析兩罪之保護法益有異，應依照刑法第55條之規定想像競合，從一種處斷。
二、相關實務學說
（一）相關實務
最高法院105年度台上字第1434號刑事判決亦認為此兩罪係想像競合之關係：「……原判決關於被告被訴犯通訊保障及監察法第24條第2項執行通訊監察之公務員假借職務機會而違法監察他人通訊罪部分，與上開發回之妨害秘密罪部分，依自訴意旨如均認有罪，即屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係……。」
（二）相關學說
學說見解認為通訊保障及監察法第24條第1項在條文文義上，雖未明文表示行為主體是公務員，但從規範體系脈絡、文義結構與較重之刑罰效果來看，均應認為本條條文的適用對象與規範對象，乃是執行通訊監察之公務員，而非一般人。並提出杜絕適用爭議之方法，應是以立法方式，將通訊保障及監察法第24條第1項的行為主體明白表示出來，亦即修正為「執行或協助執行通訊監察之公務員或從業人員違法監察他人通訊者，處五年以下有期徒刑」。
三、本案的見解說明
維持原審關於通訊保障及監察法第24條與刑法第315條之1的競合見解。
選錄
刑法第315條之1第2款規定「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位」之妨害秘密罪，其所謂「無故」，乃本款犯罪之違法性構成要件要素，是否該當此要素，自應為實質違法性之審查。易言之，所謂「無故」係指欠缺法律上之正當理由，而理由是否正當，則應依個案之具體情形，參酌生活經驗法則，由客觀事實資為判斷，並應符合立法之本旨，兼衡侵害手段與法益保障間之適當性、必要性及比例原則，避免流於恣意。又通訊保障及監察法第29條第3款規定：「監察他人之通訊，而有下列情形之一者，不罰：……三、監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者。」一般認為上述規定係同法第24條第1項、第2項違法通訊監察罪之阻卻違法事由。然該法第29條第3款規定之「非出於不法目的」，並未授權偵辦案件人員以偵查案件為由，不顧時間、地點、對象、情狀，而得以任意、隨機發動「監察者為通訊者之一方」或「已得通訊之一方事先同意」之通訊監察手段。雖偵查為司法警察之職權，然警察職權行使法第3條第1項亦明定：「警察行使職權，不得逾越所欲達成執行目的之必要限度，且應以對人民權益侵害最少之適當方法為之。」是司法警察及個案執行職權之地位角色等同司法警察官之檢察事務官，若執行偵查職權違反比例原則，縱其目的係為偵辦案件，評價上應認屬不法目的，自不適用上開第29條第3款之不罰規定。從而，職司犯罪偵查之公務員，為上開竊錄他人非公開活動之行為，其目的縱係在偵查犯罪而非出於不法，其所為亦非當然有法律上正當理由，仍應就上開各因素綜合判斷之。原判決認定上訴人同意執行之蒐證行為，違反比例原則，而關於錄得如附表三編號《2、3》、《7、8》、《9、10》所示之包廂內言論、談話，及同附表編號1所示之唱歌聲，A1均為執行監察者並通訊之一方，惟應評價為「出於不法目的」，上訴人對上述言論、談話、唱歌聲之監察所得，並不適用通訊保障及監察法第29條第3款之規定，不得依該規定阻卻違法；另錄得如附表三所示非A1之他人言論、談話、歌聲，因無上述通訊保障及監察法阻卻違法事由，屬刑法第315條之1第2款規定之「無故」；錄得如附表三所示自訴人、甲等人同聚於包廂內之敬酒、唱歌等非公開活動，為無法律授權之偵查行為，亦屬「無故」甚明。又通訊保障及監察法並非僅在規範公務員執行之通訊監察職務，亦包含一般民眾竊聽、竊錄等妨害秘密之行為，此觀該法第1條、第29條第3款之規定甚明。而刑法第315條之1第2款所保護之客體，並非只有通訊保障及監察法第3條所指之通訊，尚包括「非公開之活動、身體隱私部分」等隱私，所保護法益非限於秘密通訊之自由，與通訊保障及監察法保護法益並非完全相同，上訴人以一行為觸犯上述二罪名，應依刑法第55條之規定，從一重之通訊保障及監察法第24條第2項、第1項之罪處斷等旨。核其論斷，同無上訴意旨所指適用法則不當之違法。
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