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發佈日期：2022/02/22 |
處罰拍攝兒少性交或猥褻罪，所保護之法益為何
──最高法院一一○年度台上字第二九一號判決
概念索引：刑法／猥褻
關鍵詞： 被害人承諾
主旨
兒童及少年性剝削防制條例處罰拍攝兒少性交或猥褻罪，所保護者乃超個人法益之社會法益。縱使兒少瞭解何謂性交或猥褻，亦願意為性交易或拍攝前述照片，然因本條例所保護之法益，並非其等得以放棄或處分之個人法益，自難認符合刑法學說上所謂「得被害人承諾」之超法規阻卻違法事由，而得卸其刑責。
相關法條
刑法第235條；兒童及少年性剝削防制條例第36條
說明
一、爭點與選錄原因
（一）爭點說明
《兒童及少年性剝削防制條例》處罰拍攝兒少性交或猥褻罪，所保護之法益為何。
（二）選錄原因
說明拍攝兒少性交或猥褻罪之保護法益與能否藉由得被害人承諾而阻卻違法。
二、相關實務學說
（一）相關實務
最高法院104年度台上字第697號刑事判決採取相同見解：「兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第一項，係鑒於兒童及少年之心智發展未臻成熟，對其拍攝、製造為性交或猥褻行為之色情物品，此等經驗往往對兒童及少年產生永久且難以平復之心理上或生理上傷害，對社會亦有深遠之負面影響，為保護兒童及少年身心健全發展，使免於因任何非法之性活動而遭受性剝削而設。是本條項保護之法益係屬國家或社會之公共利益，其所侵害之權利，並非被害人在私法上所得自由拋棄，或在刑法上可以自損之行為，自無得由被害人之承諾而阻卻違法之適用。」
（二）相關學說
我國學說有將拍攝兒少性交行為區分為非自願型與自願型：若拍攝兒少性交屬於非自願型者，則可依該條例第36條第3項處罰；同時，此行為侵害兒少身體隱私法益，依刑法第315條之1第2款，無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者，亦構成犯罪。惟兩罪保護法益不同，屬於想像競合，從一重處斷。相反的，若拍攝兒少性交屬於自願型者，則依該條例第36條第1項論處；同條第3項則規定，若招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，構成犯罪；且有意圖營利的情形，加重其刑至二分之一；又若有不遂者，亦處罰之。
三、本案的見解說明
兒童及少年性剝削防制條例處罰拍攝兒少性交或猥褻罪，所保護者乃超個人法益之社會法益，無法透過得被害人承諾而阻卻違法。
選錄
鑑於保護兒童及少年免於成為性交易及色情影像拍攝之對象，以維護其等身心健全發展之普世價值，立法者爰參照聯合國兒童權利公約第34條，及兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書，透過利益（如現金、物品或勞務）交換而侵犯兒童、少年與其等權利，即是對兒童、少年之「性剝削」，而於104年2月4日將兒童及少年性交易防制條例，修正為兒童及少年性剝削防制條例，並明訂「使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為」、「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」，均屬該法所稱之「性剝削」，此參該條例第1條、第2條第1項第1款、第3款之規定自明；並於同條例第31條、第32條、第36條訂定對兒童及少年為前開性剝削定義之刑責。足認立法者訂立上開刑罰，所保護者乃超個人法益之社會法益。是縱兒童及少年瞭解何謂性交或猥褻，亦願意為性交易或拍攝前述照片，然因本條例所保護之法益，並非其等得以放棄或處分之個人法益，自難認符合刑法學說上所謂「得被害人承諾」之超法規阻卻違法事由，而得卸其刑責。從而，上訴意旨以上開條例非難之重點乃兒童及少年是否遭詐術或不當手段引誘而同意為性交易；本件上訴人並未使用任何不當手段，而係甲女基於自主決定權，捨棄法律之保護，同意與其為性交易，自具有超法規阻卻違法事由。原判決為其不利之認定，有適用法則不當之違法云云，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
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