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發佈日期：2022/03/29 |
正當防衛之概念闡釋與自保之內涵
──最高法院一一○年度台上字第二二八一號判決
概念索引：刑法／正當防衛
關鍵詞： 自保
主旨
行為人自陳「我是被家暴，他外遇，他欺負我」，將他（被害人）所有之土地及建物過戶至自己名下，以求「自保」，主張偽造文書行為是正當防衛或誤想防衛。本判決分析正當防衛要件，予以駁斥，並稱行為人「自保」之說，毋寧乃犯罪動機及目的，其所為與出於防衛意思之正當防衛情形迥異。
相關法條
刑法第23條
說明
一、爭點與選錄原因
（一）爭點說明
正當防衛之概念闡釋與自保之內涵。
（二）選錄原因
具體案例說明個案有無自保之阻卻違法事由。
二、相關實務學說
（一）相關實務
最高法院100年度台上字第1610號刑事判決對於自保之主張，乃綜合正當防衛之內涵個案判斷：「查被害人RUSDIN、DRIYANTORO遭被告持尖刀追殺之際，並未有任何攜帶兇器或傷害被告等行為，而被告於警詢、偵審亦自認「當時確實並無看到上開被害人有持任何兇器，伊僅係擔心害怕而主動殺之」等情，足認被告刺斃RUSDIN、DRIYANTORO當時之客觀情勢，被告並無任何遭受不法之侵害，而有持扣案之上開尖刀刺殺被害人等之必要，被告主張正當防衛自無可取。」
（二）相關學說
我國學說見解認為自保究否成立正當防衛，需要個案判斷正當防衛之主客觀要件，亦即客觀上有防衛情狀、主觀上具有防衛意思；若有所欠缺，則進入容許構成要件錯誤之討論脈絡之中。
三、本案的見解說明
以具體事例說明自保與正當防衛之關係。
選錄
刑法第23條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必以基於防衛之意思，對於現在不法侵害所為之防衛行為，始足成立，倘非出於防衛之意思，則與正當防衛之情形有別。所謂不法之侵害，係指對於自己或他人之權利施加實害或危險之行為；所稱權利，則係指刑法及其特別法保護之法益。又所稱現在，乃有別於過去與將來而言。過去與現在，係以侵害行為已否終了為準；將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷。若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，均無由成立正當防衛。至於誤想防衛，則是指現在不法之侵害並不存在，行為人卻誤認其存在，進而實施防衛行為之情形而言。倘行為人並無誤認有現在不法侵害之存在，自無構成誤想防衛之餘地。卷查：上訴人於第一審及原審所辯「為求自保」乙節，乃指涉告訴人與他人通姦、逼迫其離婚，上訴人唯恐將來生活頓失所依，乃以事實欄所載之不法行為，將告訴人所有之土地及建物過戶至自己名下。依上訴人所述，其過戶行為無非係為確保其將來經濟不虞匱乏，惟告訴人於上訴人行為時，客觀上既無何所謂現在不法侵害法益（權利）之行為，上訴人主觀上即無認定或誤認其存在之可言。所謂「自保」之說，毋寧乃上訴人之犯罪動機及目的，其所為與出於防衛意思之正當防衛情形迥異。此情參之上訴人於原審供稱：「我是被家暴，他外遇，他欺負我，我才做這些事情」等語，尤見其實。原判決就上訴人所為是否符合正當防衛或誤想防衛乙節，其理由內未說明何以不構成，尚與理由不備之情形有別。
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