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發佈日期：2022/04/14 |
漏未於搜索、扣押筆錄記載特定事由是否影響搜索、扣押取得證據資料之證據能力
──最高法院一一○年度台上字第二一一一號判決
概念索引：刑事訴訟法／搜索
主旨
旅店、飲食店或其他於夜間公眾可以出入之處所，仍在公開時間內者，於夜間亦得入內搜索或扣押，於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄（刑事訴訟法第146條第2項、第147條第2款）。
相關法條
刑事訴訟法第147條、第158條之4
說明
一、爭點與選錄原因
（一）爭點說明
漏未於搜索、扣押筆錄記載特定事由是否影響搜索、扣押取得證據資料之證據能力。
（二）選錄原因
透過具體事例說明，漏未於搜索、扣押筆錄記載特定事由之效果。
二、相關實務學說
（一）相關實務
最高法院96年度台上字第1038號刑事判決採類似論述：「刑事訴訟法第一百四十六條第二項規定『於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄。』旨在顯示該搜索扣押係於夜間行之，及便於依其記載事由進一步稽核是否符合夜間為搜索扣押之要件，於該搜索扣押行為本身是否合法，及搜索扣押所取得證據資料之證據能力，並無關聯；倘該搜索扣押之實施係合於法定條件，縱漏未於搜索扣押筆錄記載上開事由，要難據此否定搜索扣押行為之合法性，及認搜索扣押取得證據資料為無證據能力。」
（二）相關學說
我國學說同實務見解，認為重點應置於搜索、扣押之實施是否合於法定條件而定，縱使漏未記載特定事由，仍應落入個案權衡之思考脈絡。
三、本案的見解說明
認為倘搜索、扣押之實施合於法定條件，縱漏未於搜索、扣押筆錄記載上開事由，仍難據此否定搜索、扣押行為之合法性，並認搜索、扣押取得證據資料為無證據能力。
選錄
旅店、飲食店或其他於夜間公眾可以出入之處所，仍在公開時間內者，於夜間亦得入內搜索或扣押，刑事訴訟法第147條第2款定有明文。而同法第146條第2項復規定「於夜間搜索或扣押者，應記明其事由於筆錄。」其旨在顯示該搜索扣押係於夜間行之，及便於依其記載事由進一步稽核是否符合夜間為搜索、扣押之要件，此記載於該搜索、扣押行為本身是否合法之判斷，與搜索、扣押所取得證據資料之證據能力並無關聯；倘該搜索、扣押之實施係合於法定條件，縱漏未於搜索、扣押筆錄記載上開事由，仍難據此否定搜索、扣押行為之合法性，並認搜索、扣押取得證據資料為無證據能力。卷查，本件設於臺東縣臺東市○○路○○號1樓之「雅○芳理容休閒名店」，於l07年6月28日夜間11時15分許，由警方持搜索票執行搜索時，尚在營業而處於接待客人之狀態中一節，甲、員工乙、丙及客人丁於警詢時陳述在案，並有臺東縣政府商業登記抄本在卷可憑，則警方持搜索票於上開夜間時間前往公眾可以出入之A名店執行搜索，應無不法。其雖未於搜索、扣押筆錄載明係在上開情形下執行搜索，固有瑕疵，然上訴人等自警詢、偵查、第一審及原審均未抗辯該夜間搜索有何違法之處，且於第一審對搜索扣得之如扣押物品目錄表所示保險套等物，並不爭執其證據能力，復於原審審理時尚表示對於證據能力沒有意見，均同意做為證據，有各該筆錄在卷可按，上訴人等於法律審始執上訴意旨（二）之詞謂本件判決有理由不備之違失云云，亦非合法第三審上訴理由。
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