 看更多刑事法類焦點判決 |
發佈日期：2022/04/19 |
第一審判決有罪但未宣告沒收犯罪所得，二審判決有罪並宣告沒收，被告得否上訴第三審
──最高法院一一○年度台上字第二一一八號判決
概念索引：刑事訴訟法／上訴
關鍵詞： 初次沒收判決
主旨
被告所犯為刑事訴訟法第376條第1項之案件，第一審判決有罪但未宣告沒收犯罪所得，二審判決有罪並宣告沒收，被告得否上訴第三審？本判決認為，第二審法院所為刑事被告本案沒收之判決得否上訴，端視該本案罪刑部分是否為得上訴於第三審法院而定。第一審判決認無從為犯罪所得沒收宣告，二審予以撤銷，並諭知沒收，則其本案部分既屬第376條第1項之案件，且經第一、二審均論罪，自不得上訴於第三審法院，縱原審法院初次對上訴人之犯罪所得宣告沒收，其沒收部分亦不得上訴於第三審法院。
相關法條
刑事訴訟法第376條
說明
一、爭點與選錄原因
（一）爭點說明
第一審判決有罪但未宣告沒收犯罪所得，二審判決有罪並宣告沒收，被告得否上訴第三審。
（二）選錄原因
初次宣告沒收判決能否上訴三審應視本案罪刑部分是否為得上訴於第三審法院之案件。
二、相關實務學說
（一）相關實務
最高法院108年度台上字第4053號刑事判決採類似論述：「況刑法上沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰（從刑），但其仍以犯罪（違法）行為之存在為前提，而依刑事訴訟法第309條第1款規定，有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別記載諭知之沒收，可徵刑事被告本案之沒收與其所犯之罪名，具有一定之依附關係。且刑事訴訟關於被告部分，併就本案確認刑罰之有無、範圍與沒收部分同時審理，程序上並無區隔，案內關係應予沒收財產之諭知與罪刑之宣告，在程序既主體同一，俱以被告之犯罪行為存在為前提，即非彼此完全分離之訴訟關係，從而第二審法院所為刑事被告本案沒收之判決得否上訴，端視該本案罪刑部分是否為得上訴於第三審法院而定。」
（二）相關學說
我國學說上另有認為沒收判決與本案判決具備可分性，沒收雖仍以附隨於被告一定違法行為之存在為前提，但其性質已非刑罰，具有獨立性之法律效果，非不可與其前提事實分離觀察。為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，如當事人明確表示對於沒收之前提事實（違法行為）不上訴，亦應承認沒收判決一部上訴有其可分性。
三、本案的見解說明
第二審法院所為刑事被告本案沒收之判決得否上訴，端視該本案罪刑部分是否為得上訴於第三審法院而定。
選錄
（一）釋字第752號解釋固對於修正前刑事訴訟法第376條第1、2款規定之案件，認經第二審撤銷第一審無罪判決並自為有罪判決，若被告不得上訴於第三審法院，未能提供至少一次上訴救濟之機會，認與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違。故民國106年11月16日經立法院修正而總統公布之現行刑事訴訟法第376條第1項已本此解釋意旨規定：有同條項第1至7款之各罪案件經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴。惟未就所有不論於形式或實質上第二審撤銷改判較不利於第一審之判決，均賦予再一次之救濟機會（如第一審判決有罪，第二審亦判決有罪但加重其刑；或第一審未諭知沒收，而第二審諭知相關沒收等），應認已經立法機關充分衡量各項因素，以裁量而為之審級限制設計。況刑法上沒收新制將沒收性質變革為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非刑罰（從刑），但其仍以犯罪（違法）行為之存在為前提，而依刑事訴訟法第309條第1款規定，有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別記載諭知之沒收，可徵刑事被告本案之沒收與其所犯之罪名，具有一定之依附關係。且刑事訴訟關於被告部分，併就本案確認刑罰之有無、範圍與沒收部分同時審理，程序上並無區隔，案內關係應予沒收財產之諭知與罪刑之宣告，在程序既主體同一，俱以被告之犯罪行為存在為前提，即非彼此完全分離之訴訟關係，從而第二審法院所為刑事被告本案沒收之判決得否上訴，端視該本案罪刑部分是否為得上訴於第三審法院而定。尤以刑法第38條之1第1項規定犯罪所得應沒收規定，依其立法理由係謂：「為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法（指修正前）第38條第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考前揭反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之」。且刑法第2條第2項亦同步修正將沒收適用裁判時之法律，即認沒收無關禁止溯及既往原則，故即使被告於行為時關於犯罪所得並無義務沒收之規定，於裁判時仍應適用沒收新法。再為貫徹任何人都不得保有犯罪所得之原則，以根絕犯罪誘因之目的，縱於僅被告上訴或為被告之利益而上訴，下級審就被告犯罪所得有所短計或漏算時，仍允許上級審於更正計算後，諭知較下級審為多之所得數額沒收，即修正後刑法關於犯罪所得之沒收，並無刑事訴訟法第370條第1、2項關於不利益變更禁止原則之適用。在在顯示修正後沒收新制係為徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，與司法院釋字第752號解釋及現行刑事訴訟法第376條之修正，為使被告於初次受有罪判決後即告確定，而無法依通常程序請求上訴審法院審查，故給予一次尋求救濟之機會意旨，各有不同的目的及使命。……
（三）本件第一審判決雖以上訴人辯稱沒有拿到抽頭金，且卷內亦無上訴人已實際結算取得抽頭金之證據，而認無從為犯罪所得沒收之宣告，然原判決認此部分未洽，予以撤銷，並適用裁判時之法律，諭知沒收上訴人之犯罪所得。則其本案部分既屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，且經第一、二審均論罪，自不得上訴於第三審法院，縱原審法院初次對上訴人之犯罪所得宣告沒收，揆諸前揭說明，其沒收部分亦不得上訴於第三審法院。本件上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。 |
| 看更多刑事法類焦點判決 |
