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發佈日期：2022/06/28 |
非以證人身分訊問，未經具結之陳述有無證據能力；控制下交付於毒品犯罪以及刑事訴訟法中之意涵
──最高法院一一○年度台非字第一五○四號判決
概念索引：刑事訴訟法／證據
主旨
第一，被告以外之人「於偵查中向檢察官所為之陳述」，如以證人身分訊問並經具結，應以同法第159條之1第2項規定判斷有無證據能力，倘非以證人身分訊問，未經具結之陳述，則得本於同法第159條之2或第159條之3等規定之同一法理，認定其有無證據能力；第二，「控制下交付」（或稱「監視下運送」），係專門為了偵辦跨國性運輸（私運）及販賣毒品之集團犯罪而設計，對於毒品運輸、流通路線及買賣交付毒品之犯行，予以長期監控而暫時不予查緝，在此情形出現的誘捕偵查，僅係提供機會，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，未違反憲法對於基本人權之保障；第三，配合誘捕偵查之人員，其等協助（含放行）毒品運輸或買賣之過程，係依最高檢察署檢察總長核發偵查指揮書而執行偵查計畫書之內容，欠缺教唆既遂之故意，整體而言並無運輸或販賣毒品犯罪之真意，而不該當運輸或販賣毒品罪。
相關法條
刑事訴訟法第159條之1；毒品危害防制條例第32條之1
說明
一、爭點與選錄原因
（一）爭點說明
非以證人身分訊問，未經具結之陳述有無證據能力；控制下交付於毒品犯罪以及刑事訴訟法中之意涵。
（二）選錄原因
說明非以證人身分訊問，未經具結之陳述，則得本於同法第159條之2或第159條之3等規定之同一法理，認定其有無證據能力；以及控制下交付與誘捕偵查之概念。
二、相關實務學說
（一）相關實務
最高法院110年度台上字第2603號刑事判決有對控制下交付之詳細闡釋：「所謂『控制下交付』（Controlled Delivery、或稱『監視下運送』），主要係針對跨國境、集團性如毒品、武器、偽造貨幣等交易、走私，所謂『無被害人犯罪』所實施的一種新興特殊偵查手段。由於涉案雙方具有相當之利害關係，相互掩護並包庇，使犯罪更為隱蔽而難以發覺及蒐證。其中如毒品犯罪，毒犯為逃避追緝，往往採用人貨分離方式犯案，即便查扣毒品，也未必能查獲涉案人及幕後主使者。聯合國於西元1988年『聯合國禁止非法販賣麻醉藥品管理條例暨精神藥物公約』、2000年『聯合國打擊跨國有組織犯罪公約』及已具國內法性質之2003年『聯合國反貪腐公約』均制定有關『控制下交付』之成文條款。我國雖非公約之締約國，惟鑑於毒品犯罪係國際公罪，身為地球村之一員，自不能自絕於國際社會。故於民國92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第32條之1即增訂有關『控制下交付』條文，俾供查緝毒品犯罪機關遵循。簡言之，毒品條例之『控制下交付』係指在偵查機關知情並監控下，允許已證實或可疑為毒品及相關人員出入或通過一國或多國領域，藉由跟蹤、監聽、眼線、探測或其他特殊技術來偵查跨國性毒品犯罪。因『控制下交付』係為打擊毒品犯罪所為跨國性國際合作，其間涉及之國際義務者端賴於國際間之雙方合作協定，事關國家司法主權，故對被告、犯罪嫌疑人及毒品入出國境所實施之偵查作為，無論係檢察官或刑事訴訟法第229條之司法警察官，認有實施『控制下交付』之必要，均須向最高檢察署提出偵查計畫書，經最高檢察署檢察總長核可並核發偵查指揮書後始得據以實施（參見毒品條例第32條之1第1項），以昭慎重。」
（二）相關學說
關於檢訊中未經具結的證人陳述，能否在刑事審判中成為證據的爭議，學說上認為，在操作第159條之2時，「比較」前後不一致的陳述之間，何者較為可信，以進行傳聞證據之證據能力的判斷；尤值注意者，雖然刑訴法的傳聞規範自2003年立法至今從未修正、最高法院刑事庭會議也於2013年做成102年度第13次刑事庭會議（一）決議以求統一見解，但此種未能正確操作刑訴法第159條之2「比較」前後不一致陳述法理的事實審判決，近年來仍所在多有。此種現象，一方面反映出證據法則（尤其是傳聞規範）的繁複多端，即使具有豐富經驗的專業法官，有時也未必能正確操作；另一方面，也顯示出關於刑訴法上各種傳聞規範的不同基礎法理，確有再予清楚論述的必要。
三、本案的見解說明
涉及傳聞法則之法理推導以及針對販毒集團之控制下交付手段之刑事訴訟意義。
選錄
被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據。惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「較可信之特別情況」且「為證明犯罪事實存否所必要」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。是被告以外之人於「偵查中向檢察官所為之陳述」，如以證人身分訊問並經具結，應以同法第159條之1第2項規定判斷有無證據能力，倘非以證人身分訊問，未經具結之陳述，則得本於同法第159條之2或第159條之3等規定之同一法理，認定其有無證據能力。
按毒品危害防制條例第32條之1第1項規定：為偵辦跨國性毒品犯罪，檢察官或刑事訴訟法第229條之司法警察官，得由其檢察長或其最上級機關首長向最高檢察署提出偵查計畫書，並檢附相關文件資料，經最高檢察署檢察總長核可後，核發偵查指揮書，由入、出境管制相關機關許可毒品及人員入、出境。此即學理上所稱之「控制下交付」（或稱「監視下運送」）機制，係專門為了偵辦跨國性運輸（私運）及販賣毒品之集團犯罪而設計，對於特定跨國性毒品犯罪集團成員在相關國家之活動、毒品運輸、流通路線及買賣交付毒品之犯行，予以長期監控而暫時不予查緝，以免造成犯罪歷程之斷點，待時機成熟時始在檢警控制下查緝整體犯罪集團成員（俗稱收網）之法律機制。為此，行政院乃依毒品危害防制條例第32條之1第2項之規定而訂定「偵辦跨國性毒品犯罪入出境協調管制作業辦法」，以茲因應。 在控制下交付之場合，因辦案需求而出現學理上所稱狹義之「誘捕偵查」，係指犯罪行為人本即有犯罪之意思，司法警察（官）於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，則此種偵查方法，僅係讓行為人犯行「提前」浮現，為偵查技巧之合理運用，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，在此情況下所取得之證據，非不得作為認定犯罪之依據。此與行為人原不具犯罪之故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之「陷害教唆」，係以不正當手段入人於罪，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止者，迥然不同。而因我國尚無「臥底偵查」之法制，故配合誘捕偵查之人員，或為負責查緝之司法警察（官），或為協助司法警察（官）辦案之民眾等，因其等協助（含放行）毒品運輸或買賣之過程，係依最高檢察署檢察總長核發偵查指揮書而執行偵查計畫書之內容，欠缺教唆既遂之故意，整體而言並無運輸或販賣毒品犯罪之真意，而不該當運輸或販賣毒品罪。 |
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