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發佈日期：2025/04/24 |
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正當防衛之「現在性」要件
──最高法院一一一年度台上字第三二三五號判決
【主旨】
探討正當防衛，對於正當防衛之「現在性」要件詳加闡述，表示：不法侵害行為在「預備最後階段(Endstadiumder Vorbereitung)緊密相接到著手」之階段，同應認不法侵害已經開始，乃因倘將不法侵害行為嚴格限縮於著手實行階段，則一旦著手實行侵害，依其歷程發展，受侵害者之生命、身體健康等法益往往已然遭受侵害，徵諸典型家暴案例（受暴婦女面對施暴先生，或受暴孩童面對施暴父母，反覆施加暴力或處於隨時可能爆發衝突的門點），誠屬適例。故此時若已出現一個可以直接轉變為侵害的威脅狀態，侵害行為既在「預備最後緊接著手」之階段，為避免防衛者錯過採取適當防衛行為之有效時點，應認侵害即屬開始。
【概念索引】
刑法／違法性
【關鍵詞】
【相關法條】
刑法第23條
【說明】
一、爭點與選錄原因
（一）爭點說明
正當防衛之「現在性」要件。
（二）選錄原因
闡釋正當防衛之「現在性」要件，並以家暴案例涵攝之。
二、相關實務學說
（一）相關實務
臺灣高等法院臺中分院103年度上易字第648號刑事判決亦有相似之見解，並以個案分析：「按對於現在不法之侵害，固得主張正當防衛，以為排除，但必其侵害確係發生於現在始有其適用，若侵害已成過去，則其加害行為即無正當防衛之可言（77年台上字第144號判例參照）。揆諸上開最高法院判決、判例意旨，苟不法之侵害業經防衛人之防衛行為排除而成過去，自非屬現在之侵害，倘防衛人對侵害行為人再施加防衛行為，而損害侵害行為人之法益者，自不得依刑法第23條正當防衛之規定主張阻卻其行為之違法性。對於被告掐住告訴人脖子之行為，是否構成正當防衛，關鍵在於此行為是否為『現在之侵害』，本院以為『由被告與告訴人於原審法院調解過程中，先是兩人一言不合發生口角，繼而告訴人突然起身，之後並對被告說：你現是啥小（台語，意思是指：你現在要怎樣），及順勢將被告與告訴人之間的空椅拉開，復握住該被拉開之椅子的椅背而與地面呈45度之狀態等情觀之，告訴人、被告二人毗鄰而坐，足見二人極為靠近，且該距離為在可被攻擊及受控制之範圍內，其後告訴人上述相繼所顯現之口角衝突、嗆聲、起身作勢、持握椅子之角度，逐步漸進轉變為攻擊之姿，顯已處預備攻擊之最後階段，且該不法攻擊之勢持握在告訴人可控制範圍及在持續進行中，此與一般作勢無漸進行為及未達預備攻擊之最後階段明顯不同，依一般社會人士合理通念，足認告訴人對被告已具有強烈攻擊之意，復參酌當時兩人距離為伸手可及，從口角至告訴人持該椅子呈攻擊之姿，僅約2秒之時間（見原審卷第46-49頁），及被告當時手無寸鐵、告訴人手握椅子，又在狹小空間，被告身體顯處於告訴人傷害範圍之內，堪認告訴人為此項舉動時，被告之身體係處於受威脅之狀態、其身體之危害已迫在眉睫，依一般客觀社會通念，足認被告確面臨告訴人之現時不法侵害，堪以認定。』」。
（二）相關學說
少數學說認為應與不法概念結合，當不法行為已達到著手時點時，才算是侵害開始時點，若是侵害僅處於預備階段，則為未來之侵害。惟此種將現在性要件依附於著手概念的說法受到批評，蓋因1.不法侵害不以該當構成要件的違法行為為限，且2.以著手概念判斷現在性概念往往是防衛者錯過有效的防衛時點。因此多數學說認為現在性之判斷應獨立於著手概念之外，若具體情況中的法益已陷入直接危險，或是已處於「預備的最後階段」時，即屬現在侵害。當然，是否為現在的侵害，不取決於行為人主觀上的認知，而是以防衛行為當時的客觀情狀為判斷。此外，另有採「有效理論」者，認為在被侵害者跨越有效防衛的最後時間點時，侵害即屬開始。白話來說，如果再遲就難以有效實施防衛時，即構成現在的侵害。
三、本案見解說明
中央主管機關所核發之有線電視系統營運許可，性質上屬「附終期之授益行政處分」。
【選 錄】
（一）按刑法第23條前段規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰」，將正當防衛明文規定為法定阻卻違法事由。正當防衛何以不罰，源於個人之保護（保護原則）以及法秩序之維護（維護法秩序原則）。前者，在於確保個人捍衛其擁有之法益不被侵害；後者，正是「正者無庸向不正者低頭」的法秩序體現，經由正當防衛行為，積極確保整體法秩序。
正當防衛之成立，必須具有現在不法侵害之「防衛情狀」，及出於防衛意思，所為客觀、必要，非屬權利濫用之「防衛行為」。法文規定「現在不法侵害」之防衛情狀，侵害須具有現在性以及不法性，所稱之「現在」，有別於過去及未來的侵害，是指不法侵害已經開始而尚未結束之階段。包括不法侵害直接即將發生（迫在眼前）、正在進行或尚未結束者。倘若不法侵害已成過去或屬未來，自與法定防衛情狀不符，自無成立正當防衛可言。 又對於「現在性」之開始時點，仍應進一步探討，區別現在侵害與未來侵害之分際，究竟何時算是不法侵害即將直接發生？解釋上，在不法侵害行為已經著手，固然存在現在不法之侵害；惟為避免法律釋義過於嚴格，造成受侵害者無法──或者難以有效且必要的防衛其法益，不法侵害行為在「預備最後階段 (EndstadiumderVorbereitung)緊密相接到著手」之階段，同應認不法侵害已經開始，乃因倘將不法侵害行為嚴格限縮於著手實行階段，則一旦著手實行侵害，依其歷程發展，受侵害者之生命、身體健康等法益往往已然遭受侵害，徵諸典型家暴案例（受暴婦女面對施暴先生，或受暴孩童面對施暴父母，反覆施加暴力或處於隨時可能爆發衝突的門點），誠屬適例。故此時若已出現一個可以直接轉變為侵害的威脅狀態，侵害行為既在「預備最後緊接著手」之階段，為避免防衛者錯過採取適當防衛行為之有效時點，應認侵害即屬開始。 至行為人是否符合現在不法侵害之要件，而合於正當防衛規定，事實審法院於具體個案，自應依卷內充分之證據資料，綜合當時客觀情狀而本於經驗法則與論理法則判斷之，並應於理由內為必要之說明，始為適法。
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