| 給中醫師推拿，算不算是醫療行為，而負醫療詢問義務？ |
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| 因中醫所採取之用藥及治療方式，予人較為溫和、循序漸進之印象，故向來頗受民眾歡迎。在此背景下，臺灣醫療體系長期呈現中、西醫併存之狀態，兩者皆列入全民健康保險之給付範圍。但一般適用於西醫所發展出的醫療行為認定，是否全然包含中醫的醫療行為？魏伶娟教授就中醫的醫療詢問義務，提供完整的解答。 |
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【關鍵詞】 |
醫療行為、醫療詢問義務、中醫、醫療鑑定 |
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◎本文完整請參閱：【月旦民商法雜誌第57期】 論中醫傷科推拿之法律屬性及醫師詢問義務──兼評臺北地方法院93年度醫字第1號民事判決／ 魏伶娟 |
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貳、臺北地方法院93年度醫字第1號民事判決 |
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| 一、事實摘要 |
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| 原告於2002年12月11日晚間7時許，因肩頸痠痛至被告建成醫院就診，由被告中醫師甲○○診斷為頸之扭傷及拉傷，並開立熱敷、「推拿」即理筋按摩之處方及針灸手、足部之穴道，再交由助理即訴外人陳○○推拿。原告於治療完畢後，當晚9時許即感頸部劇痛，隨後於當晚11時許再至臺北市財團法人中心診所醫院（下稱「中心診所」）急診。至同年12月12日晚間6時，原告轉入臺北榮民總醫院（下稱「臺北榮總」）急診，且於當晚11時30分進行緊急手術，術後經該院判斷為脊髓硬膜血管破裂導致四肢癱瘓。 |
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| 原告起訴主張：其係於被告之不當推拿後，始出現頸部劇痛，甚至四肢癱瘓之症狀，兩者間具有相當因果關係。其次，被告甲○○身為合法中醫師並從事推拿治療，然其不但未先以X光檢查、亦未詢問原告之病史，即貿然採取手法治療，亦未依據中醫師從事骨傷科診療之步驟做鑑別診斷、注意事項等，足見被告之醫療行為顯有過失。再者，被告甲○○係由未具醫師執照之助理為原告進行推拿行為，顯有違法，並有過失。至於被告建成醫院，其既為被告甲○○之僱用人，依民法第224條、第227條、第188條第1項規定，應與被告甲○○負連帶損害賠償責任。另，被告建成醫院屬消費者保護法（下稱「消保法」）第7條所規範之企業經營者，其所提供之服務顯不符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，亦應依消保法第7條，負損害賠償責任。 |
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| 綜上所述，原告依民法第227條、第224條、第227條之1、第184條第1項前段、第188條、第193條、第195條、消保法第7條之規定，訴請被告就其所受醫藥費、增加生活上之需要及慰撫金等損害，連帶負賠償責任。 |
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| 被告建成醫院、中醫師甲○○則略以：被告甲○○按原告之主訴，診斷為頸部之扭傷及拉傷，而原告四肢癱瘓係因其自身先前頸部病史所致，與被告甲○○之醫療行為與損害無因果關係。又，被告建成醫院未做X光檢查，與造成原告損害間應無因果關係。再者，被告甲○○之醫療行為無過失，以及原告未告知被告其過去病史，在中醫門診難以察覺之情形下，被告應無過失；縱有過失，原告亦與有過失，並主張過失相抵等語，資為抗辯。 |
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| 二、本案爭點與法院判決要旨 |
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| 本案主要爭點在於：被告甲○○之診療行為是否具有過失，以及原告四肢癱瘓與被告甲○○之診療行為有無因果關係，以下茲就法院判決要旨進行歸納整理。 |
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| 首先，針對被告甲○○之診療行為有無過失的部分，臺北地院委託行政院衛生署醫事審議委員會（下稱「醫審會」）進行鑑定，其鑑定結果略為：在進行頸部按摩、推拿前，宜先以頸椎X光作初步排除頸椎骨折、脫位之可能性，否則該醫療過程似嫌粗略，難謂無疏失之虞。其次，按病患之病程發展，病患發生四肢癱瘓最可能之原因為脊椎動脈及髓質血管遭外力損傷而破裂所致，此外力應是頸部受按摩、推拿所致。病患在接受頸部按摩、推拿後，出現劇痛進而癱瘓情事，可見有因果關係。又，強力之頸部按摩、推拿、操作或轉動有可能造成脊髓血管損傷，最嚴重可導致四肢癱瘓、甚至死亡。脊雜誌（Spine）、脊癱雜誌（Para plegia）、物理治療雜誌（Physic al Therapy）等醫學文獻均曾有相關報告與統計數據。 |
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| 除上述鑑定意見外，臺北地院認為：依原告所提出之「傷科臨症指引參考手冊」可知，在較為嚴重的頸部神經受損病症中，病患亦可能發生頸部疼痛、僵緊之症狀，從而醫師在診斷肩頸疼痛之病症時，對於病患是否出現四肢麻痺、無力等症狀、抑或曾有相關病史，應負有詢問義務，蓋基於醫師專業、優越之資訊掌控者地位，以及問診並非屬於耗費過多成本的醫療行為。則被告甲○○於診療時，未盡此詢問義務，造成原告頸部在推拿整復後，出現脊髓神經受損致四肢癱瘓之損害，乃違反其應盡之注意義務。且按本件情節，應得期待被告甲○○善盡相當之注意，並依據前開得作為臨床中醫師從事傷科治療之參考教科書「傷科臨症指引參考手冊」所示，該書內容既載有「若患者出現脊髓神經明顯壓迫之病症時，宜先會診西醫，再決定是否施行手法整復，以確保醫療之安全性。」故被告甲○○應有預見之能力。是以，被告甲○○肇致損害結果之醫療行為，可認為有過失。 |
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| 至於被告甲○○之醫療行為、與原告之癱瘓情事間，是否具有因果關係？醫審會之鑑定意見持肯定立場，而臺北地院亦肯認其鑑定意見符合論理法則，應屬可採。具體而言，對於因果關係之有無，實務見解向以事實上之條件說與法律上之相當性為判斷標準。而代入本件案例中，若被告甲○○未為頸部推拿之醫療行為，則原告不致發生四肢癱瘓之損害，是被告甲○○之醫療行為、與原告之損害間，具有條件上之因果關係；又，原告本身並未具備特殊體質，而系爭推拿整復行為，對於脊髓神經、血管已出現異常狀況（原告肩頸疼痛、僵緊且於就診前兩周已出現四肢無力症狀）之病患，產生四肢癱瘓的影響，可認為屬經驗上之通常，從而被告甲○○之醫療行為、與原告之損害間，亦具有相當性而存在相當因果關係。） |
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參、判決評析 |
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| 本文以下謹聚焦於中醫傷科推拿之屬性、醫師詢問義務之內涵，以及醫師違反詢問義務時，若致病患受有傷害，則病患有何求償途徑等三方面進行討論，同時針對判決理由中提及之相關論點加以評析。 |
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| 一、中醫傷科推拿與傳統整復推拿之分流 |
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| 首先欲討論者，乃於中醫醫療機構執行之傷科推拿是否屬於一項醫療行為？ |
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| 此一問題不僅涉及中醫師執業範圍之認定，且答案若為肯定，則於西醫醫療糾紛所關注之法律爭議，諸如：醫療行為有無消保法第7條規定之無過失服務責任、民法第191條之3規定之危險責任的適用，抑或有無違反醫師法定義務之情形及其判斷基準等，在中醫傷科推拿範疇將同為重要議題；且實務與學說就上揭爭議問題，經長期思辯後逐漸匯整之基本立場，在此亦應有一定之相容性與適用空間。 |
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| 於本案中，醫審會之鑑定意見論及：按1993年11月19日衛署醫字第82075656號公告內容所示，不列入醫療管理之行為包括如「1.未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿手法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌損傷所為之處置行為。2.未使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為。如藉按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為。」故據此於鑑定書中表示「推拿」係不入醫療管理之行為，從事該行為之人無須具備任何資格。而醫審會於同份鑑定書中，復接續表示「至中醫醫療機構之中醫師於診治病人後，認須施行推拿者，該推拿行為仍應由中醫師為之。但經中醫師執行按法、揉法、擦法、抖法等推拿手法後，其後續之推拿方法，得由助理人員依在場執行推拿之中醫師指示為之。」綜觀上述經醫審會於同份鑑定書中提出之見解，似有對推拿之定位說明不清、令人難以了解推拿業務全貌之嫌。由此實凸顯出：主管機關過往對於推拿業務內容之理解與關注度，多所不足之狀況。 |
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| 隨著時間推進，對於推拿法律屬性之釐清終有所進展。按2010年6月10日衛署醫字第0990067669號函解釋：「經查施行中醫推拿治療，係屬連續性之醫療措施，包括需中醫師親自執行醫療行為（例如開立推拿處置處方、推拿手法涉及侵入性或高度專業及危險性操作等核心之項目），以及得由相關醫事人員依據各該專門職業法律規定所執行之醫療輔助行為（例如生命徵象監測等護理照護及相關醫療輔助處置、後續對於相關器官、組織所執行之操作或運動等醫療輔助措施）。爰此，中醫醫療機構之中醫師於診治病人後，認需施行中醫之推拿者，該中醫推拿之核心業務，必須由中醫師親自為之。」（粗體及底線均為本文所加，以下同。）而在2011年6月14日署授藥字第1000001891號函釋內容中，衛福部更進一步具體陳明：「復查『推拿』乃依據中醫之經絡理論，經辨證論治後，在體表特定穴位施以各種手法或配合某些肢體活動，其力量深入筋骨關節，以恢復或改善身體機能的醫療方法，即係以矯正、治療人體疾病及傷害為目的，其力量深入筋骨關節，操作不當，易引起骨骼神經的傷害，具有高度危險性，是以，『推拿』係屬醫療行為，應由醫事人員為之。」故一覽衛福部就「推拿」所作成之相關函釋，可見其最初對於何人得施行推拿，係採取較為寬鬆之立場；至近年來認為「中醫醫療機構內施行之中醫推拿核心業務，須由中醫師親自為之」，隨後復微調採取「推拿係以治療為目的之高危險性醫療行為，應由醫事人員為之」的見解。 |
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| 在此應一併注意者，係衛福部對於民俗調理行為之認定，特別是其中亦包括所謂的「傳統整復推拿」。蓋坊間過去長期以來，由非醫事人員於中醫醫療機構內執行推拿業務之情形，頗為常見，故惟有同時觀察主管機關對於「傳統整復推拿」之控管，始能全面地理解其對於推拿業務之分類及規劃。 |
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| 具體而言，衛福部為求整頓醫療行為與民俗調理行為積年不分之現象，陸續透過不同函釋、公告等，對民俗調理行為之業務內容加以規範。按衛福部於2010年3月15日衛署醫字第0990200636號令訂定「推拿等民俗調理之管理規定事項」，其中第1條原規定：「單純對人施以傳統之推拿、按摩、……，不得宣稱醫療效能。」惟該條規範內容當時遭到中醫界之強力反對，認為推拿應排除在外，故衛福部旋以同年4月15日衛署醫字第0990207052號函修正「推拿等民俗調理之管理規定事項」，並將名稱修正為「民俗調理之管理規定事項」，而第1條規定則調整為：「單純對人施以傳統之按摩、……，不得宣稱醫療效能。」亦即將「推拿」二字刪除。 |
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| 隨後，2012年5月29日衛署醫字第1010206672號令復修正「民俗調理之管理規定事項」，將第1條規定之內容再修正為：「以紓解筋骨、消除疲勞為目的，單純對人施以傳統之傳統整復推拿、按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、拔罐等方式，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥、或藥洗，所為之民俗調理行為，不得宣稱醫療效能。」顯見主管機關轉以目的取向為基準，明確將傳統推拿整復排除於醫療行為範疇之立場。 |
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| 惟「民俗調理之管理規定事項」嗣後又為2015年5月12日衛部中字第1041860595號公告訂定、自同年6月1日生效之「民俗調理業管理規範」所取代，而該管理規範第2條之內容為：「本規範所稱民俗調理，係以紓解筋骨、消除疲勞為目的，單純運用手技對人施以傳統整復推拿、按摩、腳底按摩、指壓、刮痧、拔罐，或使用民間習用之青草泥、膏、液狀外敷料所為之非醫療行為。」更進一步的具體形塑傳統整復推拿之面貌、及其非屬醫療行為之本質。而配合該管理規範之其他條文，亦使中醫傷科推拿之業務範圍與傳統整復推拿呈現較明確之區分。 |
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| 此外，按2010年6月4日衛署醫字第0990067697號函解釋：「中醫診所...就『醫療行為』及『民俗調理』於其執行及作業動線，有明確之區隔者，得於2012年4月30日前繼續由原容留之民俗調理人員從事民俗調理服務，……。如查有該等人員若有執行中醫傷科推拿業務或其他醫療行為或輔助醫療情事，應依違反醫師法第28條及相關醫事法令規定辦理。」在在顯見衛福部欲將中醫傷科推拿與民俗調理行為之業務進行分流的立場。另值得注意的是，臺北市衛生局於2014年3月6日北市衛醫護字第10331710500號函詢衛福部有關推拿之定義，而衛福部之函覆結果略以：「……（一）『推拿』依照其性質區分為兩部份而分別認定之：……1.『中醫傷科推拿』：指以治療疾病、矯正殘缺為目的，經過診療程序，由中醫師於醫療機構所執行之推拿。這部分應屬於醫療行為，限中醫師始得為之。可以依法申報健保醫療費用，亦可宣稱具有醫療效能。2.『傳統整復推拿』：只以紓解筋骨、恢復疲勞為目的，不經診察程序，由其他人於醫療機構外所執行之推拿，這部分不屬於醫療行為，非中醫師亦得為之。依法不得申報健保醫療費用，不得宣稱具有醫療效能。」對此，實務上亦可見持相同看法者。 |
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| 透過全面回顧上揭與「推拿」、「中醫傷科推拿」、「傳統整復推拿」相關的函釋及管理規定事項、管理規範等，可知主管機關對於「推拿」之分類及定位，由混亂逐步走向清晰。綜合上文整理之內容，吾人可知：衛福部現將「推拿」區分為「在醫療機構內，由中醫師執行之中醫傷科推拿」、以及「於醫療機構外，非必由中醫師執行之傳統整復推拿」，前者乃以矯正、治療人體疾病及傷害為目的之醫療行為；後者則係以紓解筋骨、消除疲勞為目的之民俗調理行為（亦即非屬醫療行為）。故於現行法規框架下，本案所涉之中醫傷科推拿應屬醫療行為之範疇，且須由具備中醫師資格者執行。 |
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| 二、醫師之詢問義務 |
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| 其次，臺北地院於判決理由中指出：「……。申言之，醫師在診斷肩頸疼痛之病症時，對於病患是否出現四肢麻痺等症狀、抑或曾有相關病史，應負有詢問義務。」其立論基礎則在於醫師專業、優越之資訊掌控者地位，以及問診非屬耗費過多成本的醫療行為。惟就此論點，本文尚非全面贊同。以下謹就醫師詢問義務之內涵、及此項義務所欲達到之目的為切入點，循序說明本文對於臺北地院上揭見解認同及不認同之處。 |
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| （一）醫師詢問義務之內涵 |
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| 首先，醫師法第11條第1項本文規定：「醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書。」此即醫師負有「親自診察義務」之法律依據。其中所謂「診察」，本質上包括「診斷」與「治療」兩部分，故就其規範內容觀察，醫師若欲施行治療，原則上應以親自診斷為基礎。 |
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| 揆諸實務與學說對於醫師親自診察義務之討論重心，多側重於「親自」與否之認定，而較少論及「診察」之意義及重要性。究其原因，應係觀醫師法第11條第1項但書、及同條第2項規定之整體內容，兼復慮及社會實際需求與科技快速發展之現況，凸顯出對於「親自」要件之理解，存有某程度的反思必要。而醫師診察義務之產生，乃係考量醫師須透過病史詢問（包括如：病程、過去病史、過去用藥等）、理學檢查（包括如：視診、觸診、聽診等）、血液檢查甚或侵入性檢查等方式來獲取病患完整資訊，如此始能在綜合各方資訊後、盡可能地正確診斷病患之病情，進而作出適當處置。於實務裁判中，不乏提出類此見解者，例如最高法院於95年度台上字第3476號刑事判決中即指出：醫師法第11條第1項本文規定之意旨，在於強制醫師親自到場診察，以免對病人病情誤判而造成錯誤治療或延宕正確治療時機，從而醫師自有親自到場診察之注意義務及作為義務，依正確之診察，給予妥適之處分治療，以保障醫、病雙方權益。學說上亦有論者認為：醫師應親自診察之範圍，乃醫師執行醫療業務之核心領域，雖法律條文無從對此全面且具體的規範其操作或施行程序，但醫師仍將受到一般醫療常規或醫學倫理原則之檢驗與規制。 |
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| 綜上所述，本文認為：醫師法第11條第1項規定之內容，涉及「親自」與「診察」之要求，且兩者皆係為避免醫師誤判病患病情，終致造成對病患不利之影響，因此在醫師滿足「親自」之要件後，是否有審慎對病患進行診察，以免因漏未注意重要之判斷線索而誤診，實乃另一同等重要之議題。其中，醫師問診乃醫師履行診察義務的一部分，故醫師應有詢問病患現病史、過往病史之必要。倘若醫師未適切踐行其診察義務，那麼即使親自到場，仍有可能不當的影響其對於病患整體病情之診斷，以及後續應採取何種醫療處置之判斷，而偏離醫學倫理中的「不傷害原則」及「行善原則」。至於在中醫領域中，中醫師亦有所謂「望、聞、問、切」四診合參，據此診察病患疾病之臨床對應方法。其中「問診」即醫師以其專業為基礎，透過詢問病患之主訴、現病史、過往病史以及現在症狀等，收集基礎資訊以供判斷病患病情，俾進一步考慮欲採行何種醫療處置。從而臺北地院認為：被告中醫師於診療時，就病患之症狀及病史負有一項詢問義務，本文對此亦表贊同。 |
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| 惟對於臺北地院建構醫師詢問義務之論點：因醫師的資訊掌握者優越地位、以及從成本面來看，問診並非高成本之醫療行為，本文並非全然贊同。蓋醫師詢問義務之存在，可謂根本立基於維護病患健康及生命安全之深遠考量，亦即以病患利益為出發點，此點應不論於中醫或西醫領域皆然，故基於醫師專業之資訊掌控者地位而課予醫師詢問義務，固有所本；惟成本因素是否併為醫師詢問義務存在之依據，則猶有討論空間，否則不免產生高成本之醫療行為，是否即難劃歸為醫師義務範疇之疑問。 |
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◎本文完整請參閱：【月旦民商法雜誌第57期】 論中醫傷科推拿之法律屬性及醫師詢問義務──兼評臺北地方法院93年度醫字第1號民事判決／ 魏伶娟 |
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