| 醫療中心的技術水準，是否應負更高的醫療水準義務？ |
| |
△醫療常規為醫療處置之一般最低標準，因此不是醫療水準？
△基於醫療專業不對等原則，醫師應負證明損害與其行為無因果關係之責？
△醫學中心應負更高的醫療水準之義務？
醫療常規是否即等於過失與否的判斷標準，向來為醫療法學界所爭論，此次簡資修教授，就涉及醫療中心的醫療處置是否負更高注意義務及醫療常規等爭議深入剖析，值得讀者一探究竟。 |
| |
【關鍵詞】 |
醫療常規、 醫療處置、 舉證責任、 醫療水準 |
◎本文完整請參閱：【月旦裁判時報第65期】新詞說愁之「醫療水準」──最高法院一○六年度台上字第二二七號民事判決評釋／簡資修 |
| |
判決理由 |
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段、醫療法第八十二條分別定有明文。醫師為具專門職業技能之人，其執行醫療之際，應盡善良管理人之注意義務，就醫療個案，本於診療當時之醫學知識，審酌病人之病情、醫療行為之價值與風險及避免損害發生之成本暨醫院層級等因素，綜合判斷而為適當之醫療，始得謂符合醫療水準而無過失；至於醫療常規，為醫療處置之一般最低標準，醫師依據醫療常規所進行之醫療行為，非可皆認為已盡醫療水準之注意義務，又因醫師未能施行符合醫療水準之醫療行為（積極作為與消極不作為），而病患嗣後發生死亡者，若其能妥適施行符合醫療水準之醫療行為，使患者仍有生存之相當程度可能性者，即難認該過失之醫療行為與病人之死亡間無相當因果關係。再過失之醫療行為與病人之死亡間因果關係之存否，原則上雖應由被害人負舉證責任，惟苟醫師進行之醫療處置具有可歸責之重大瑕疵，導致相關醫療步驟過程及該瑕疵與病人所受損害間之因果關係，發生糾結而難以釐清之情事時，該因果關係無法解明之不利益，本於醫療專業不對等之原則，應歸由醫師負擔，依民事訴訟法第二百七十七條但書之規定，即生舉證責任轉換（由醫師舉證證明其醫療過失與病人死亡間無因果關係）之效果。查林、潘二人確有應注意王意識變化、評估生命徵候、意識狀態及瞳孔反應及嘔吐二次，而疏未注意評估，以便安排作電腦斷層之違反醫療常規之處置上過失，又吳為當時急診室主治醫師，未在場指導林、潘二人，亦未在王失去意識前進行醫療處置或親自交視治療王，乃原審所確定之事實，果爾，林、潘二人所為醫療行為是否符合醫學中心所應具備之醫療水準？尚非無疑。 |
評 析 |
最高法院在本案拈來「醫療水準」新詞，以之排除「醫療常規」作為醫療責任的認定標準，在醫學中心的「醫療水準」當然應該比較高之下，配合其所謂醫療專業不對等之舉證轉換原則，則愈是醫療能力強者，愈是要負醫療的損害賠償責任──法律價值（體系）盡失矣。 |
按事後損害賠償責任，其第一優先是合意約定，此即契約責任，再來是無因管理之責任，侵權責任是排在後的。這是事物之本質，私法自治也。醫療責任作為事後損害賠償責任，其是合意約定的，即使有時醫方不得拒絕醫療。我國民法第220條第2項規定：「過失之責任，依事件之特性而有輕重，如其事件非予債務人以利益者，應從輕酌定。」債務人在無償契約，僅負具體輕過失責任，但在有償契約，則負比較高的善良管理人注意義務，例如有償受任人（民法第535條）、有償受寄人（民法第590條）、有償合夥人（民法第672條）、承租人（民法第432條）、借用人（民法第468條）與質權人（民法第888條）等。更重要的是，因為有時醫方不得拒絕醫療，其責任標準應類似無因管理責任──我國民法第175條規定：「管理人為免除本人之生命、身體或財產上之急迫危險，而為事務之管理者，對於因其管理所生之損害，除有惡意或重大過失者外，不負損害賠償之責。」這是因為無因管理人，在民法第176條第1項僅規定：「管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其負擔之債務，或賠償其損害。」無因管理人是不得請求報酬的。一方面，這可以確保本人不受到無謂的騷擾，契約自由也；另一方面，無因管理人從而也都是「利他者」──法律意義為無償──其所負的損害賠償責任，因此比較輕。醫方之所以被規定為不得拒絕醫療，可說是「利他」之法律化，則其損害賠償責任，也應該比較輕。 |
我國實務一向以是否符合醫療常規，來決定醫方是否應負醫療的損害賠償責任。在本案最高法院卻說：「至於醫療常規，為醫療處置之一般最低標準，醫師依據醫療常規所進行之醫療行為，非可皆認為已盡醫療水準之注意義務。」首先，「醫療常規，為醫療處置之一般最低標準」之說法，不知從何而來；二者，被剝奪締約自由的醫方，其所負的（過失）損害賠償責任標準，本來就比較低，不是比較高；三者，本案最高法院說：「醫師為具專門職業技能之人，其執行醫療之際，應盡善良管理人之注意義務，就醫療個案，本於診療當時之醫學知識，審酌病人之病情、醫療行為之價值與風險及避免損害發生之成本暨醫院層級等因素，綜合判斷而為適當之醫療，始得謂符合醫療水準而無過失」，此無異於結果責任之宣示。「舉證之所在，敗訴之所在。」本案最高法院為之作了最好的展示：「因醫師未能施行符合醫療水準之醫療行為（積極作為與消極不作為），而病患嗣後發生死亡者，若其能妥適施行符合醫療水準之醫療行為，使患者仍有生存之相當程度可能性者，即難認該過失之醫療行為與病人之死亡間無相當因果關係。再過失之醫療行為與病人之死亡間因果關係之存否，原則上雖應由被害人負舉證責任，惟苟醫師進行之醫療處置具有可歸責之重大瑕疵，導致相關醫療步驟過程及該瑕疵與病人所受損害間之因果關係，發生糾結而難以釐清之情事時，該因果關係無法解明之不利益，本於醫療專業不對等之原則，應歸由醫師負擔，依民事訴訟法第二百七十七條但書之規定，即生舉證責任轉換（由醫師舉證證明其醫療過失與病人死亡間無因果關係）之效果。」就本案具體案情，最高法院也以馬後砲之事後之見說：「查林、潘二人確有應注意王意識變化、評估生命徵候、意識狀態及瞳孔反應及嘔吐二次，而疏未注意評估，以便安排作電腦斷層之違反醫療常規之處置上過失，又吳為當時急診室主治醫師，未在場指導林、潘二人，亦未在王失去意識前進行醫療處置或親自交視治療王，乃原審所確定之事實，果爾，林、潘二人所為醫療行為是否符合醫學中心所應具備之醫療水準？尚非無疑。」 |
最高法院作為法律體系的維護者，既然在本案援用少見的「醫療水準說」，理應為詳細的論證說理，但其未為之。吾人猜測其「法律繼受」之表現也。「醫療水準」一詞顯然來自日本法。我國最高法院曾援用之，不過，在該院95年度台上字第3884號刑事判決，其說：醫學中心的醫療水準最高，再來是區域醫院、地區醫院，最後是一般診所，則一般醫療過失之認定，不能以醫學中心之醫療水準為標準。這裡的醫療水準之提出，其目的在於免除了醫方之過失（刑事）責任。誠如陳聰富教授指出，日本法的醫療水準說與美國法的理性醫師標準說，其實是一樣的，並無不同。但法律繼受的時代，已經過去，法律發展必然要求體系化──減少社會浪費（此即社會發展）要求無矛盾與融貫的法律體系。法律繼受不能再佯為「比較法」而有權威了。 |
醫療損害雖然有其特殊性，但沒有特殊到可獨立成家。誠如蘇永欽教授指出，垂直分割的部門法模式，相對於水平分割的法典模式，也許社會轉型早期還有用，但一旦社會法治化，其運作成本必然大增。醫療損害賠償責任既然作為事後的（相對於事前管制）填補（相對於懲罰）制度，其是自治私法的──互蒙其利的合約約款。作為損害賠償原則的過失責任，絕對不是一個單一面向的能力標準，而是合約基礎。在醫療損害賠償責任之認定，死釘住未有合約（因此規範）基礎的「醫療水準」，純粹是劃錯重點，其責任基礎應是，醫方不得拒絕醫療以及偏低健保給付，所負較低的過失責任。 |
當愈是醫療能力強（例如醫學中心），愈是要負無過失之舉證責任，因此愈是要負損害賠償責任，防禦性醫療是其結果──愈是需要醫療者，被排除在醫療系統外；一旦進入醫療系統者，被過度醫療了。最高法院在其96年度台上字第2738號民事判決即說：「另醫師本於專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險，或將傾向選擇治療副作用較少之醫療方式，捨棄較有利於治癒病患卻危險性較高之醫療方式，此一情形自不能達成消保法之立法目的。參以現行醫療法第八十二條第二項於九十三年四月二十八日修正時，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任，限於故意或過失，故醫療行為當無消保法無過失責任規定之適用。」法律實施的後果，制約了法律適用！ |
| |
◎本文完整請參閱：【月旦裁判時報第65期】新詞說愁之「醫療水準」──最高法院一○六年度台上字第二二七號民事判決評釋／簡資修 |
看更多2017年月旦釋讀
