一、112年司律二試刑法第一題（節錄）

112年司律二試刑法第一題節錄部分如下：「甲為知名網紅，曾與A超商店長有過衝突，懷恨在心，竟邀乙共同搶劫該超商。某日深夜，兩人依約定各自攜帶了一把外觀上無法辨識真假的金屬材質玩具槍來到A超商，看到門口告示寫著『晚間10點過後，本店現金不超過1,000元』，乙見該告示大失所望，加上擔心會被逮，便放棄搶劫的念頭，告知甲後即離去。但甲不相信告示之內容，看到店內僅有店員丙女一人，決定留下獨自犯案。甲進入超商櫃檯後，將金屬玩具槍抵在丙的頭上，喝令其交出收銀機內所有金錢。」

二、共同正犯著手前脫離的爭議與前提

共同正犯著手前的脫離討論的是行為人原訂與他人共同實施犯罪，並參與了事前謀議或預備階段，卻在犯罪著手之前改變心意、放棄犯罪，此際倘他人仍繼續實施犯罪，已退出之行為人應如何歸責？

首先可以確定的是，若對於正共犯之區分採取的是「嚴格的犯罪支配理論」，則行為人於犯罪實際實行之階段根本未有任何參與行為，自始不成立正犯，自然也就不生「共同正犯『著手前』脫離」之問題，至多僅因其在預備階段之行為得被評價為幫助或教唆行為，且其未能消除自身幫助或教唆行為對正犯犯行之影響，而另負幫助犯或教唆犯之責。

然而在通說採取緩和的犯罪支配理論，甚或是實務承認共謀共同正犯的前提下，僅參與預備階段的行為人仍有可能被論以共同正犯，因此預備階段即放棄犯罪的行為人要如何脫離共同正犯，解消與其他正犯間的歸責擴張關係，即有討論之必要，若行為人未能成功脫離與其他人間的共同正犯關係，則因共同正犯的歸責擴張作用，行為人就必須為其他共同正犯所續行之犯罪一同負責；反之，若其成功脫離共同正犯關係，不再受到共同正犯歸責擴張之影響，則行為人自無庸為他人所續行之犯罪負責。

三、因果關係切斷說

傳統有採因果關係切斷說，從因果作用的角度出發，認為行為人必須消除自己對於其他共同正犯的物理上或心理上因果作用力，始能脫離共同正犯之關係；換言之，行為人在預備階段的參與行為，若含有幫助之性質時，其必須成功切斷該行為的物理作用力（例如：取回所提供的犯罪工具），並使其他共同正犯瞭解其脫離之意思（切斷心理作用力），若含有教唆之性質時，即其他共同正犯之犯意乃行為人所惹起時，行為人僅表明脫離之意思尚非為足，必須更進一步消除其他共同正犯之犯意，始得謂成功切斷心理作用力，從而脫離共同正犯之關係 (註1)。

四、晚近見解

晚近則有從共同正犯作為「正犯」的本質出發，並區分不同情形而論，若行為人在預備階段的參與行為對於犯罪的貢獻並非具有不可或缺的重要性時，行為人只要消極退出犯罪，即可以脫離共同正犯，只不過在是否需要向其他共同正犯表明自己的退出這點上，有不同意見，肯定說認為，除了消極退出之外，尚必須向其他共同正犯表明自己的退出，始足以消除自己與他人間共同犯罪決意，脫離共同正犯關係；否定說則認為，既然行為人預備階段的參與行為對於整體犯罪而言並非不可或缺，嗣後又未參與犯罪之實行，整體而言行為人並不具有犯罪支配，評價上至多只僅為共犯而非正犯，縱未表明退出之意，亦不與他人間成立共同正犯。

反之，若行為人在預備階段的參與行為對於整體犯罪具有不可或缺的重要性貢獻時，則不能僅由表明退出之意解消共同正犯的關係，而必須一定程度上撤回其貢獻，削弱至其參與行為對整體犯罪不再具有支配性地位時，始能解消共同正犯之關係 (註2)。

五、小結

不難發現，晚近見解對於共同正犯著手前的脫離之判斷，正是對於正、共犯區分的判斷，此一判斷方式亦應較因果關係切斷說更為可採，蓋因果關係切斷說過分著重在「因果作用力」的有無，卻忽略了因果關係僅為共同正犯歸責基礎的因素之一 (註3)，共同正犯的成立不僅是因為其行為對於犯罪結果具有因果作用，更在於其與他人間的「共同決意」與「行為分擔」，因此晚近見解從共同犯罪決意的解消與參與行為的貢獻程度來看待此一問題 (註4)，應較能切合共同正犯之本質。

六、例題分析

回到開頭所引的例題，縱使採取承認共謀共同正犯的立場，乙在著手之前就像甲表明退出之意並離去，無論採取上述何說，乙都不與甲生共同正犯之關係，乙自無須為甲後續續行原訂之強盜犯行負責，惟本案涉及之刑法（下同）第328條強盜罪，其第4項設有預備犯之處罰規定，乙仍須單獨為其預備階段之行為，負預備犯之責任，只不過乙在預備階段即自願中止犯行，且按通說見解預備犯僅有單獨正犯的概念，並無預備之共同正犯，因此尚涉及到預備犯能否類推適用中止未遂之規定，若採肯定見解，則乙成立第328條第4項之強盜預備犯後，仍得類推適用第27條第1項之規定減免其刑。

附帶而論者，乙雖已脫離與甲間的共同正犯關係，但仍有可能為其參與行為負共犯責任，然依題意，乙並無幫助或教唆甲之行為，故乙亦不成立甲強盜罪之共犯。

註1.陳子平，〈著手實行前共同正犯關係之脫離──九十四年度台上字第三五一五號與九十五年度台上字第三二五一號刑事判決之評析〉，《月旦法學雜誌》，第203期，第172-174頁。

註2.徐育安，〈參與犯罪之脫離與中止──以我國與德國之法制為核心〉，《成大法學》，第33期，第21-23頁。

註3.相同意見，吳耀宗，〈共同正犯之著手前脫離與打擊錯誤〉，《月旦法學教室》，第212期，第21-22頁。

註4.李進榮，〈共同正犯在預備階段之脫離〉，《刑事法與憲法的對話：許前大法官玉秀教授六秩祝壽論文集》，2017年版，第418頁以下。

延伸閱讀：
趙允，《刑法總則體系爭點攻略書》，初版，第9-26、10-27頁